בית משפטי חופשי ועצמאי – זכויות אדם, חוקים, פרשנויות משפטיות ומבחר דעות של עורכי דין בארץ ובעולם

הזכות לחופש הביטוי, זכויות יסוד אחרות ועל חוקה בישראל

הדמוקרטיה הישראלית על מעמדה של הזכות לחופש הביטוי, ועל חוקה בישראל. מאמר ביקורת שנכתב על ידי עורך דין מוטאי גל, משפטן מוסמך. המאמר עוסק בנושא חוקה לישראל ומעלה סוגיות על חופש הביטוי, דמוקרטיה וערכי יסוד נוספים.

א.    מבוא
ב.    הפסיקה וחופש הביטוי
1.    היקפה של הזכות לחופש הביטוי בפסיקה
2.    היקף הזכות לחופש הביטוי (לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו)
ג.    הגבלות על חופש הביטוי בחקיקה
1.    חופש הביטוי אל מול הסדר הציבורי
2.    חופש הביטוי אל מול חופש הדת
3.    חופש הביטוי אל מול הזכות לכבוד
4.    חופש הביטוי אל מול ביטחון המדינה
5.    חופש הביטוי אל מול ניהול הליך משפטי תקין
6.    גם זכות שאינה מוגדרת אל מול הזכות לחופש הביטוי
ד.    חופש הביטוי בחוקי היסוד בישראל
ה.    אבחנה בין החקיקה לפסיקה
1.    אבחנה בין החקיקה לפסיקה לצורך הבהרת המצב המשפטי
ו.    שתי דוגמאות לפערים בין המשפט, לחברה בישראל
1.    הזכות לחופש הביטוי אל מול הזכות להליך הוגן
2.    הצנזורה ככלי בידי השלטון לקעקע את חופש הביטוי
ז.    מערכת השלטון ומשפט בישראל
1.    האמנם ישראל, היא מדינה דמוקרטית?
2.    מאפייני מערכות המשפט המתקדמות
3.    מערכת המשפט בישראל
4.    מערכת המשפט והשלטון בישראל בהשוואה לאיראן (השוואה נקודתית בלבד)
5.    ההשלכות של אין חוקה סדורה על החברה הישראלית
ח.    סיכום

להורדת המאמר בפורמט PDF לחצו כאן

א. מבוא

מטרתו העיקרית של המאמר היא, לדון בהשלכותיה של אין חוקה סדורה בישראל על המצב המשפטי בפרט ועל החברה הישראלית בכלל. באמצעות הדיון באחת הזכויות החשובות ביותר לקיומו של השלטון הדמוקרטי, הזכות לחופש הביטוי, אנסה להבהיר את ההשלכות הללו. בפרק המבוא אציג את חשיבותה של הזכות לחופש הביטוי במשטר הדמוקרטי, ובהמשך אדון בהגנת המשפט הישראלי על זכות חשובה זו.

בכל דיון בסוגיית הזכות לחופש הביטוי, מייד עולה השאלה, למה נועד חופש הביטוי? הפסיקה בישראל מונה כמה הצדקות לקיומה של הזכות לחופש הביטוי – ראשית הזכות לחופש הביטוי היא אינטרס פרטי מובהק המאפשר לאדם להביע את דעתו בכל נושא אשר עבורו ראוי לשתף את סביבתו.

שנית, חופש הביטוי מביא ליציבות חברתית בכך שמאפשר לפרט בחברה להביע עצמו במילים ולא במעשים. כאשר לא מאפשרים לאדם להביע את עצמו במילים, בשלבים מאוחרים של הצטברות כעסים, הוא עלול להביע עצמו באמצעים אלימים. חופש הביטוי כאן נועד למנוע אלימות בחברה.

הטיעון הבא הוא טיעון דמוקרטי. חופש הביטוי (הפוליטי) מאפשר למנהיגים לחשוף את דעותיהם בכל סוגיה, ובכך מתאפשר לבוחרים לבחור את נציגיהם. כמו כן באמצעות חופש הביטוי מתאפשרת חשיפת האמת.

חשיפת האמת קשורה באופן הדוק בפעילויות שלטוניות, ומאפשרת ביקורת עליהן. בנוסף חופש הביטוי מהווה תנאי הכרחי להגנה על זכויות האחרות שלנו כאזרחים במדינה,בכך שמאפשר לנו להביע מחאה על פגיעה בזכויותינו ולהביא את הפגיעה לתודעה הציבורית, ולהפעלת לחץ על מקבלי החלטות.

ניתן לראות כי אחד הסמלים המובהקים של משטר דמוקרטי, הוא חופש הביטוי. ללא חופש הביטוי לא יכול להתקיים משטר דמוקרטי, שכן לא יהיה ניתן  לחשוף דעות, ולבוחר לעולם לא יהיה חופש בחירה.

ג'ון מיל  סבור כי חופש הביטוי מאפשר קיומה של החברה הליברלית. דרך החלפת דעות שונות ומנוגדות, מתאפשרת חשיפת האמת, נמנעת הליכה עיוורת בתלם. כשישנה זכות לחופש הביטוי, האזרחים מקבלים הזדמנות להשתלמות מתמידה, ואושיותיה של החברה הנאורה והמתקדמת, המושתת על חירויות הפרט, משתמרים ומתחזקים.

השאלה השנייה שעולה היא, כיצד יכולה לבוא לידי ביטוי הזכות לחופש הביטוי? חופש ביטוי פוליטי , ספרותי, מסחרי, אומנתי , חופש הביטוי יכול להתבטא בכתב או בע"פ ואף בהתנהגות (למשל באמצעות הפגנה).

בהמשך עולות השאלות  הבאות: האם מדובר בחופש להתבטא בכל נושא? חופש להתבטא כלפי הזולת בכל נושא, או רק בנושאים מסוימים? חופש להתבטא כלפי המדינה ומוסדותיה בכל נושא, או רק בנושאים מסוימים? חופש הביטוי כלפי אנשי הציבור בכל נושא, או רק בנושאים הנוגעים למילוי תפקידם?מדוע אנו נאלצים להתמודד עם השאלות הללו, משום שהזכות לחופש הביטוי במרבית המקרים מתנגשת עם הזכויות האחרות כגון הזכות לפרטיות, הזכות לכבוד, חופש הדת, ביטחון המדינה, שלום הציבור ועוד.

בזירת מאבק זו בין הזכויות חייבים להיקבע כללים שיסדירו, איזו זכות, באיזה מקרה, תגבר. במערכות  חקיקה מתקדמות ישנם כללים ברורים המסדירים את הזירה באופן שבו כל זכויות יכולות להתקיים זו לצד זו, אם כי לא תמיד בהרמוניה מושלמת. כללים לעולם לא יקיפו את כל הדילמות בעניין זה, כפי שלא יקיפו גם בסוגיות אחרות.

במאמר זה אעמוד על טיב מערכת המשפט והשלטון בישראל, ותוך כדי דיון במאבקים בין זכויות אלו נוכל לעמוד על היקפה של הזכות לחופש הביטוי בישראל.

בשלושת הפרקים הראשונים של המאמר אציג את המצב המשפטי בישראל, כפי שהו עם מעט פרשנות. פרקים אלה מהווים נדבך לדיון בסוגיה, ורק בפרקים הבאים יהיו דיון ופרשנות בסוגיות העולות מהמצב המשפטי הנהוג.

ב. הפסיקה וחופש הביטוי

כבר בשנים הראשונות לקיומה של המדינה, בתי המשפט בישראל נדרשו להכרעה בסוגיית חופש הביטוי אל מול הזכויות האחרות, בעיקר אל מול ביטחון המדינה. ע"פ הפסיקה (ראה ה"ש 4) בישראל האיזון בין חופש ביטוי לבין זכויות אחרות מתחלק לשניים.

1) איזון אנכי: "באיזון זה ידו של ערך אחד, המתנגש עם הערך האחר על העליונה. עליונות זו משתכללת רק אם מתקיימת דרישה של נוסחת האיזון לעניין הסתברות הפגיעה בערך העדיף ומידתה" . כלומר איזון במקרה של התנגשות חופש ביטוי עם זכות או ערכים אחרים חשובים יותר ממנו. פסק דין החשוב ביותר בסוגיה שעד כה מצוטט בשאר פסקי הדין האחרים הוא פסק דין קול העם  (משנת 1953). השאלה שנבחנה בפס"ד הייתה ההכרעה בין חופש הביטוי לבין ביטחון המדינה ושלום הציבור.תחילה מכיוון שחופש הביטוי מטבעו מתקשר למדינה דמוקרטית, נדונה סוגיית מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית.

השופט אגרנט קובע שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית על פי שני מקורות משפטיים והם:

א) מערכת החוקים לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל. אלו מוסדות נבחרים וייצוגים, קרי, דמוקרטים.

ב) מגילת העצמאות. הכרזת העצמאות מהווה את האני מאמין של החברה ובה נכתב שזו מדינה שוחרת חופש. כלומר, שני היסודות של דמוקרטיה מתקיימים – זכויות אדם וחופש.

להבהיר כי עד כה בשלב זה בהיסטוריה של מדינת ישראל, לא נקבע בשום מקום בחקיקה באופן מפורש שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית, אלא בית המשפט נאלץ להסיק מסקנות משיטת המשפט הישראלית וממגילת העצמאות. לגבי מעמדה של מגילת העצמאות, לעניין קביעת סוג המשטר במדינת ישראל, פרט לכך שהיא מהווה מסמך מכונן אינו ברור, ולא נראה כי היא יכולה להוות יסוד כה חזק לקביעת  סוג המשטר במדינה.

בהמשך לאחר שנקבע שהמשטר במדינת ישראל מבוססת על ערכים דמוקרטיים, וחופש הביטוי הפוליטי קשור באופן הדוק לתהליך הדמוקרטי. בימ"ש דן בשאלה, מתי ניתן להגביל את חופש הביטוי? (כאשר ישנה סתירה עם ערכים חשובים יותר – במקרה הנ"ל שלום הציבור) השופט אגרנט קבע כי כאשר קיימת התנגשות חזיתית בין חופש הביטוי לשלום הציבור, שלום הציבור גובר, כאשר ישנה וודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. כלומר חייב להיות קשר סיבתי קרוב בין הפרסום לפגיעה בשלום הציבור.

ביהמ"ש באמצעות הפסיקה, קבע שתי קביעות חשובות:

א) סוג המשטר במדינת ישראל – משטר דמוקרטי המבוסס על ערכים של חירות.

ב) נקבע כי חופש הביטוי הוא ערך בישראל. ערך חשוב, שעל מנת לפגוע בו צריך וודאות קרובה לפגיעה בערך האחר החשוב יותר ממנו. חשוב להבהיר כאן כי בשלב זה בהיסטוריה של מדינת ישראל, ועוד שנים רבות לאחר מכן, היה מעמד הלכתי לזכות לחופש הביטוי. בהמשך נבחן האם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שינה את מעמד הזכות לחופש הביטוי.

2) איזון אופקי: " כאשר שני הערכים המתנגשים, הם שווי מעמד. נוסחת האיזון בוחנת את מידת הוויתור ההדדי של כל אחת מהזכויות וקובעת תנאי של מקום, זמן והיקף, כדי לאפשר חיים בצוותא של שתי הזכויות" . כלומר שמדובר בהתנגשות חופש הביטוי עם ערכים אחרים שהם שווי מעמד. במקרים אלה ביהמ"ש לא עושה שימוש במבחן הוודאות הקרובה, אלא המבחן הרלוונטי הוא מבחן- הזמן, המקום והאופן. במקרים אלה ביהמ"ש מאפשר לשתי הזכויות להתקיים זו לצד זו במגבלות של, שינוי המקום האפקטיבי , להבעת חופש הביטוי, האופן שבו מאפשרים את חופש הביטוי וזמן המתאים לדעתו של ביהמ"ש.

ביהמ"ש בפס"ד יוסף דיין קבע כי "הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת ברחובות העיר והזכות לפרטיות בביתו של אדם, הן זכויות חוקתיות שוות מעמד". אשר על כן, "האיזון בין שתי זכויות אדם שוות מעמד צריך להתבטא בוויתור הדדי, אשר כל זכות צריכה לוותר לרעותה, כדי לאפשר קיומן של שתיהן יחד. האיזון האופקי מתבטא בהגבלות של זמן, מקום ואופן על מיצויה של הזכות האחת כדי לקיים את מהותה של הזכות האחרת".

דוגמאות נוספות  לכך ניתן לראות בפסקי דין  לוי  ונאמני הר הבית. בשני הפסקי הדין הללו ביהמ"ש  השתמש בנוסחת איזון זו למרות שגם במקרים אלה עמד על הפרק, חופש הביטוי מול שלום הציבור. נוכח העבודה שזכות זו ונוסחאות האיזון, נקבעו באמצעות פרשנות של ביהמ"ש, באפשרותם של בתי המשפט לקבוע איזה נוסחה ומתי להחילן, ובכל פעם לנמק את החלטתם אחרת. למשל במקרים של לוי ונאמני הר הבית, הנימוק היה שאין וודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור, לכן הנוסחה המתאימה היא, איזון אופקי. המקרים הללו ממחישים בנוסף לגישת בית המשפט בישראל, גם את הבעייתיות של הסוגיה כאשר הדברים לא מוסדרים בחקיקה אשר מנחה בכל מקרה, איזה נוסחה להחיל. במקרים הללו בתי המשפט נאלצים לקבוע את גם את מהות הזכות, וגם את הנוסחאות לאיזון בין הזכויות המתנגשות.

1. היקפה של הזכות לחופש הביטוי בפסיקה

בימ"ש נדרש לשאלה זו בפס"ד כהנא, כאשר רשות השידור מחליטה שלא לפרסם את השקפותיו הפוליטיות של כהנא. הנימוק היה כי ישנו בפרסום של מצע מפלגתו משום הסתה לגזענות.

בפס"ד זה השופט אהרן ברק בוחן שאלה נוספת והיא, היקפה של הזכות לחופש הביטוי. והשאלה היא, האם הסתה לגזענות כלולה בחופש הביטוי? וקובע כי הסתה לגזענות כלולה בחופש הביטוי מתוך חשש מהמדרון התלול, שמה בעתיד גם ייקבע כי תחומים אחרים לא כלולים בחופש הביטוי ובכך יוגבל החופש באופן משמעותי. לאחר שנקבעה היקפה של הזכות, נשאלה שאלת היקף ההגנה המשפטית במקרה של התנגשות בין החופש הביטוי אל מול הסדר הציבור, במובנה הרחב הכולל את שלום הציבור, כבוד האדם, רגשות הציבור, רגשות דת. נקבע כי על רשות השידור לבדוק כל כתבה ולפסול רק כתבה  שמהווה פגיעה וודאית בסדר הציבורי ורגשות הציבור.

לציין כי נוסחת איזון זו בהמשך מופיע בכל פסקי הדין, כאשר הזכות לחופש הביטוי מתנגשת עם ערכים אחרים החשובים יותר ממנו. למשל בג"צ לאור  ובג"צ גולן נ' שירות בתי הסוהר.

הבעייתיות: מי קובע איזה זכות חשובה יותר? בשאלות הפשוטות ההכרעה היא יותר קלה. למשל ברור כי חופש הביטוי פחות חשוב מחיי אדם או משלום הציבור. אולם כיצד ניתן לקבוע שחופש הביטוי פחות חשוב משיבוש הליכי חקירה? או פחות חשוב מהזכות לפרטיות?  לעיתים במאבק בין הזכות לפרטיות, לחופש הביטוי או זכויות אחרות למעשה, חופש הביטוי צריך לגבור. אולם מכיוון שאין חקיקה ברורה בנושא, בתי המשפט נאלצים לקבוע את חשיבות הערכים באופן שרירותי, ולאור הערכים שהשופט שדן בסוגיה, סבור כי חשיבותם גוברת.

2. היקף הזכות לחופש הביטוי: (לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו)

ביהמ"ש בפסק דין בכרי  קובע, שמשמעותה של הזכות היא: בראש וראשונה, כי אסור למשטר להגביל את האפשרות להשמיע, ולשמוע דעות בפומבי, ומוטלת עליו חובה למנוע מאחרים להפריע לבעלי הזכות לעשות בה שימוש. עקרון חופש הביטוי משתרע על כל סוגי הביטוי ועל כל האמצעים המשמשים במה להבעתם.

אין בעצם היותו של הביטוי פוגעני, גס או צורם , עילה להסרת ההגנה ממנו. כמוכן במסגרת חופש הביטוי אין בוחנים אם הביטוי הוא אמת או שקר, שכן הסרת ההגנה מביטוי השקרי מעניקה למדינה את אפשרות לברור את האמת מן השקר, להחליט אילו ביטויים ראויים להישמע ואילו ביטויים לא. אולם יחד עם זאת חופש הביטוי אינו זכות מוחלטת. במקרים שבהם הוא פוגע כאמור בזכות אחרת יותר חשובה, ניתן להגבילו. היקף ההגנה על הזכות הוא חלקי בלבד. אמות המידה לסמכות מינהלית לפגיעה בחופש ביטוי קבועות בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד ככבוד האדם וחירותו: א) באמצעות חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל. ב) הפגיעה נועדה לתכלית ראויה. ג)  במידה שאינה עולה על הנדרש.

מעיון בחוקי היסוד עולה כי, הזכות לחופש הביטוי אינה מוגנת באמצעות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לא במפורש ולא במשתמע. ,מכאן נובעת השאלה, האם בכל זאת זו זכות חוקתית מוגנת? פרופ' א. ברק בפרשנותו את כבוד האדם, קבע גם במאמריו וגם בפסיקותיו שחופש הביטוי נכלל בכבודו של אדם, כמוכן במאמרו כבוד האדם כזכות חוקתית  אומר כך " שכבוד האדם נפגע אם אין נותנים לו להביע את אשר על ליבו" – השופט אהרן ברק קבע באמצעות פרשנות כי הזכות לחופש הביטוי כלולה בכבוד האדם. ופגיעה בחופש הביטוי היא פגיעה בכובד האדם ולכן לאור פרשנות זו, נדרשת עמידה במבחנים שנקבעו בפיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בהמשך אקדיש דיון בסוגיית עוצמתה של הקביעה הזו.

ג. הגבלות על חופש הביטוי בחקיקה

בתחילת הפרק זה, עולה השאלה, האם הזכות לחופש הביטוי רלוונטית לסוגיות הנדונות כאן? במילים אחרות, האם הסתה לגזענות או מסירת מידע לאויב יכולים להיכלל בזכות לחופש הביטוי? את התשובה לכך ניתן למצוא בפרשנות בתי המשפט בישראל. ראינו בפס"ד בכרי, (ראה ה"ש 13) כי "עקרון חופש הביטוי משתרע על כל סוגי הביטוי, (כולל ביטויים שקריים וגזעניים) ועל כל האמצעים המשמשים במה להבעתם". אשר על כן ניתן לקבוע כי כל הסוגיות בפרק זה רלוונטיות לחופש הביטוי. ההכרעה בחקיקה, היא הכרעה בין הזכויות. (בין הזכות לחופש הביטוי, אל מול הזכויות האחרות)

המחוקק נדרש במספר רב של סעיפים בחקיקה (דיני עונשין- חוק לשון הרע- חוק למניעת הטרדה מינית ועוד..) להכריע בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכויות האחרות. כאמור מטרת הפרק היא, יותר הצגת המצב המשפטי, מאשר דעה ערכית בעניין נכונות ההגבלה או אי נכונותה. המטרה היא להציג את המצב העובדתי, וכיצד המחוקק מכריע בסוגיות הללו. להלן מספר סעיפים הקובעים הכרעות ברורות בסוגיה: (לצורך הקלה על הקורא, סעיפי החוק הרלוונטיים, צוינו בהערות השוליים במאמר)

1. חופש הביטוי אל מול הסדר הציבורי:

ישנם בחקיקה סעיפים רבים הדנים בסוגיית הסדר הציבורי, דוגמאות לסעיפים בחוק העונשין   שדנים בסוגיית חופש הביטוי אל מול הסדר הציבורי, הם סעיפים 146, 134  לחוק העונשין.  עבירות אלו הן עבירות התנהגותיות, ו לא מותנות בשום סוג של תוצאה. כדי להגביל את חופש הביטוי אל מול הסדר הציבורי, מספיק להוכיח את רכיב ההתנהגותי. ניתן לראות אף כי, להמצאות במצב של החזקה, היא עבירה ע"פ סעיף 134(ג) לחוק העונשין.

(ראה ה"ש 18) בחוק העונשין קיימת הגנה על רשויות השלטוניות באמצעות הגבלת הזכות לחופש הביטוי. כלומר בנוסף לסעיף 134 לחוק העונשין גם סעיפים נוספים האוסרים העלבת עובד ציבור וזילות בתי המשפט. בסוגיה זו של הגבלת חופש הביטוי, קיימות שתי גישות. הגישה הראשונה המוצגת ע"י פרופ' ירון אזרחי וד"ר ראם שגב הטוענים כי יש לבטל את האיסורים פליליים אלה.

הם סבורים כי הגנה על מעמדן של רשויות השלטוניות אינה אינטרס חשוב שראוי להגן עליו במשטר דמוקרטי. מניעת ביקורת על רשויות שלטוניות, הם תפיסות אנטי דמוקרטיות. במשטר דמוקרטי ראוי שתהיה זכות לציבור לבקר את נבחריו, גם אם הביקורת אינה מוצדקת. אין לנקוט ענישה פלילית במקרים של פרסומים שקריים, שכן התגובה הראויה במשטר הדמוקרטי, היא תשובה עניינית לפרסומים. לרשויות ואנשי ציבור ישנה גישה נוחה לאמצעי התקשורת המאפשרת להם להגן על עצמם.

לעומת זאת גישה השניה המוצגת ע"י פרופ' עמנואל גרוס, טוענת כי יש מקום לאסור ביטויים הפוגעים שלא כדין במעמדן של רשויות השלטוניות, משום שביטויים אלה עלולים להכין תשתית נוחה לפגיעה פיזית באנשי המשטר. יחד עם זאת גם פרופ' עמונאל גרוס סבור כי הדין הקיים בעייתי ומנוסח באופן רחב, ויש לנסות לצמצם את היקף האיסורים העונשיים.

2. הזכות לחופש הביטוי אל מול חופש הדת:

הזכות לחופש הביטוי נסוגה, כשהיא עלולה לפגוע ברגשי דת. סעיף 173 לחוק העונשין  קובע כי כל פרסום שיש בו פגיעה ברגשי הדת, מהווה עבירה שבגינה שנת מאסר. בעבירה זו נדרשת פגיעה ברגשי דת, כדי שהזכות לחופש הביטוי תוגבל. אמנם מדובר בסוג של תוצאה, אין בעיה שהפגיעה היא ברורה ומוסכמת על כולם.

אולם משום שהתוצאה אינה מוחשית ואובייקטיבית, והפגיעה היא סובייקטיבית במקרים הפחות מוסכמים על כולם, ניתן להגביל כמעט כל סוג של ביטוי כנגד חופש הדת. גם העובדה שנדרשת פגיעה גסה, עדיין אינה פותרת את סוגיית הסובייקטיביות של המושג. אדם מסוים יכול להיפגע בצורה קשה מאד מביטוי, שאדם אחר באותן הנסיבות לא היה נפגע ממנו כלל.

פרופ' קרמניצר מציג דעה הגורסת כי אין לאסור עלבון יחיד, או חד פעמי במסגרת עבירה זו. האיסורים האחרים הקיימים בחקיקה כגון איסור לשון הרע, מספקים פתרון ראוי לסוגיה זו.  ובהקשר לפגיעות מתמשכות, הן תוצאה של שוני בין בני אדם, באישיותם, עמדותיהם ודעותיהם. על כן לא ברור מדוע יש לאסור פגיעה ברגשי הדת. לעומת הסעיף האוסר פגיעה ברגשי דת, פגיעות ברגשות לאומיים, אתניים או אידיאולוגיים לא נאסרו בחקיקה, דבר המנוגד לעיקרון השוויון וההגינות.

כמוכן הוא טוען כי קיים קושי עקרוני להבחין בפגיעות הקשות ברגשות הדת, (שראוי אולי לאסור אותן). משום שהבעיה היא שרגשות הם מצב סובייקטיבי של בני אדם. הוא סבור כי ע"פ עקרון הבהירות מוטב שלא להגדיר פגיעה ברגשות כעבירה פלילית, אלא הטיפול הראוי הוא באמצעות האיסורים הקיימים. למשל איסור הסתה לגזענות. הצתה או עבירות אלימות. יש לאסור את הביטוי כאשר הביטוי יוצר סכנה לפגיעה.

3. חופש הביטוי אל מול הזכות לכבוד:

הזכות לחופש הביטוי נסוגה, כשהיא פוגעת בכבוד האדם. בין יתר סעיפי החוק שקובעים הכרעה בסוגיה, ניתן לציין את הסעיפים 6-7 לחוק לשון הרע. סעיפים אלה קובעים כי כל סוג של פרסום לשון הרע, מהווה עבירה שעל פי נסיבות שונות ניתן לקבוע בגינה שנת מאסר או עבירה שניתן בגינה לתבוע פיצויים מהמפרסם.

בסוגיה זו של חופש הביטוי אל מול כבוד האדם, שתי גישות נוגדות. הגישה הראשונה מוצגת ע"י פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר חאלד גנאים. הם טוענים כי ע"פ הדין הקיים, פרסום לשון הרע לשני אנשים או יותר זולת הנפגע, בכוונה לפגוע היא עבירה פלילית, כאשר גם אם הפרסום הוא אמת. כלומר פרסום אמת משפיל מהווה עבירה פלילית, אם אין בו עניין ציבורי. לדעתם עמדה זו אינה רצויה במשפט הפלילי. מותר לדיני עונשין להתערב בחיים החברתיים, רק במקרה שהחיים החברתיים ייפגעו קשות ללא ההתערבות.

חובה להגן על כבוד האדם רק כאשר לאדם יש את הזכות להגן על כבודו. אשר על כן הם סבורים כי כאשר אדם ביצע מעשה פלילי או אנטי מוסרי, אין החברה חייבת להגן על כבודו. הם מציעים לשנות את חוק לשון הרע כך שלשון הרע תהיה פגיעה בכבוד, ואמתות הפרסום כשלעצמה תהיה הגנה. לעומת זאת בגישה השני המוצגת ע"י פרופ' ישראל גלעד וד"ר בועז שנור, הם סבורים כי יש לשמר את הדין הקיים בנוגע למשפט האזרחי.

פרסום הפוגע בשמו הטוב של אדם, גורם לו נזק, ואין משמעות לעובדה האם הפרסום היה אמת או שקר. הם סבורים כי מוצדק לגרום נזק לאדם, רק אם יש אינטרס ציבורי בפרסום הדברים. כלומר מותר לפגוע בכבוד האדם רק אם יש להגן על אינטרס ציבורי או אישי כשר.

בנוסף סעיפים 3-5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית – קובעים כי כל פניה על רקע מיני לאדם בניגוד לרצונו, מהווה עבירה שבגינה שנתיים מאסר. סעיף 144ב לחוק העונשין, קובע כי כל פרסום שמטרתה להסית לגזענות מהווה עבירה שבגינה חמש שנות מאסר.  ניתן לראות כי גם סעיפים אלה מגנים על כבוד האדם, באמצעות הגבלת הזכות לחופש הביטוי.

4. חופש הביטוי אל מול ביטחון המדינה:

לחופש הביטוי אין זכות קיום, כשהיא עומדת אל מול ביטחון המדינה. בין יתר הסעיפים שקובעים הכרעה בסוגיה, ניתן לציין את הסעיפים 100, 103, 111, 112  לחוק העונשין. המחוקק באמצעות הסעיפים האלה, לא רק שמדכא את חופש הביטוי באופן מוחלט, אלא גם קובע עונשים חמורים ביותר ולא פרופורציונאליים למעשה. למשל בסעיף 100 נקבע עונש חמור, רק על גילוי הכוונה, ולא בהכרח מעשה שפגע בביטחון המדינה.

5. חופש הביטוי אל מול ניהול הליך משפטי תקין:

סעיפים רבים בחוק העונשין קובעים הכרעה ברורה בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכות להליך הוגן. בין היתר ניתן לציין את סעיפים 244 , 239 , 251 , 243  לחוק העונשין. מטרת סעיפים אלה, לגרום לכך שהזכות לחופש הביטוי לא תפגע בהליך משפטי תקין. בהמשך אקדיש פרק לסוגיית הפער בין הכללים הקבועים במשפט, לבין המיושם הלכה למעשה. נוכל לראות כי סעיפים אלה לא מיושמים במרבית המקרים, וחופש הביטוי מביא לעיוותי דין בסוגיות שיצוינו.

6. גם זכות שאינה מוגדרת, אל מול הזכות לחופש הביטוי:

סעיף 166 לחוק העונשין, קובע כי המבקש להסית כנגד מדינה ידידותית, דינו מאסר שלוש שנים.לא ברור מהו הערך שהמחוקק מגן עליו במקרה הנ"ל, ומה תכליתו של הסעיף. לא ברור למה צריך להגביל את חופש הביטוי כדי להגן על מדינה ידידותית. זו הדוגמא הטובה ביותר ליכולת של מדינה לפגוע בזכות לחופש הביטוי ללא שום הסבר הגיוני המניח את הדעת. זוהי דוגמא מובהקת לכך שדיני העונשין בישראל אינם מתאימים לעידן הנוכחי, ויש צורך משמעותי בביצוע רפורמה שתתקן חלק גדול מעוולות הללו.

יכולה להיות טענה כי "ההגנה על יחסי החוץ של המדינה, לא פחות חשובה מאינטרסים הביטחוניים. ההגנה אינה על המדינה הזרה, אלא על ישראל דרך הגנה על יחסי החוץ שלה". טענה זו יכולה להיות טענה לגיטימית, אולם השאלה היא, עד היכן יכולה לפגוע הסתה של איש זה או אחר במדינה ידידותית, או ביחסי החוץ של מדינת ישראל? השאלה הבאה היא, האם ראוי להגביל חופש הביטוי גם במקרים שאין וודאות קרובה לפגיעה ביחסי החוץ של המדינה? אולי כאן המקום להציע החלת מבחן הוודאות הקרובה (מבחן קול העם), גם בחקיקה, כדי להביא לאיזון הראוי גם במקרים הללו.

אני הייתי מציע לנסח את סעיף 166 לחוק העונשין כך: המבקש להסית למעשי איבה נגד ממשלה של מדינה ידידותית, על ידי נאום במקום ציבורי או התקהלות פומבית או על ידי פרסום, ובכך עלול לפגוע ביחסי חוץ של מדינת ישראל עם אותה המדינה,דינו – מאסר שלוש שנים.

בפרק זה ראינו כי בחקיקה, הזכות לחופש הביטוי נסוגה באופן כמעט מוחלט אל מול כל הזכויות האחרות. (ניתן לביא דוגמאות נוספות, אולם לצורך הבהרת הסוגיה אסתפק רק באלו) בחקיקה לא נדרשת שום סוג של תוצאה בכדי להגביל את הזכות לחופש הביטוי. ניתן לראות אף במקרים רבים שאחזקה של פרסומים מסוימים, או גילוי כוונה לבצע פעולה כלשהי, מהווים עבירה שבגינה נקבע עונש מאסר.

לסיכום שני הפרקים שלעיל, ניתן לראות כי שבעוד שהפסיקה מנסה להרחיב את הזכות לחופש הביטוי,  ומתנה את הפגיעה בה, בוודאות קרובה לפגיעה בערך אחר החשוב יותר. המחוקק מצר את הזכות, ולעיתים אף מדכא אותה באופן מוחלט, וללא כל קשר לתוצאה. ניתן לראות פער עצום בין גישת בתי המשפט לגישת המחוקק, בכך שבעוד שבסוגיות המהותיות ביותר כגון ביטחון המדינה והסדר הציבורי, בתי המשפט דורשים תוצאה כדי להגביל את חופש הביטוי, המחוקק בסוגיות הזעירות ביותר מדכא את חופש הביטוי ללא שום דרישה לתוצאה כלשהי.

ניתן לומר כי השופטים מגלים אהדה גדולה יותר לחופש הביטוי, ומנסים להתאים את המצב המשפטי למצב החברתי השורר כיום בחברה, תוך הבנה שזכות זו בעלת חשיבות יתרה, לצורך שמירה על הצביון הדמוקרטי של מדינת ישראל.

יכולות להיות טענות כי, א) המצב הטבעי הוא שבחקיקה ניתן לראות יותר איסורים, מאשר היתרים. ב) ד"ר מאיר גלבוע אף טוען כי ניתן להתגבר על בעיית החקיקה באמצעות פרשנות. לעיתים ניתן לפרש את האיסור בחקיקה כהיתר, למשל בסעיף 5(2) לפקודת המשטרה  , ניתן לראות כי המחוקק במפורש התכוון להגביל את חופש הביטוי, אולם ניתן לפרש את הסעיף כמניעת הפרעה למפגינים.

בהקשר לטענה א- הטענה היא אמנם נכונה, אולם השאלה הרלוונטית היא, מה המבחנים שמחוקק קובע כדי להגביל את החופש הביטוי? ניתן לראות כי המחוקק כמעט ולא קובע מבחנים כלשהם, ומגביל את חופש הביטוי ביתר קלות.

בהקשר לטענה ב- ראשית, אני סבור כי לא תמיד ניתן לבצע פרשנות המנוגדת לכוונת המחוקק, כי לא תמיד הדברים הקבועים בחקיקה הם כה עמומים. שנית גם אם הדבר אפשרי, ונעשה לא פעם על ידי בתי המשפט, השאלה היא האם ראוי שדברי המחוקק יפורשו בניגוד גמור לכוונתו?
ללא קשר לאפשרות פתרון הבעיה, מטרת הפרק הייתה להציג את רוח המחוקק בהקשר לסוגיית האיזון בין הזכות לחופש הביטוי לבין הזכויות האחרות.

ד. חופש הביטוי בחוקי היסוד בישראל

כאמור מעיון בחוקי היסוד, לא נמצא כל רמז להגנה על חופש הביטוי בישראל. בחוק יסוד חופש העיסוק, מוגנת הזכות לחופש העיסוק, מקצוע או משלח יד. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מוגנות הזכויות: לכבוד, קניין, חירות, הזכות לחיים ולשלמות הגוף, כניסה ויציאה מן הארץ, הזכות לפרטיות ולצנעת חייו של אדם. ישנן זכויות רבות אשר לא זכו להגנה בחוקי יסוד אלה, כגון הזכות לשוויון, הזכות לחופש הביטוי, הזכות לייצוג הולם, זכות השתיקה ועוד…. האם המחוקק בישראל שכח את הזכויות הללו? אני סבור כי זכויות אלו באופן מכוון לא זכו להגנה חוקתית בישראל לנוכח המצב הביטחוני, החברתי והפוליטי השורר במדינת ישראל מאז תקומתה.

כבוד השופט אהרן ברק ועוד שופטי עליון בפסיקותיהם ומאמריהם קבעו כי זכויות אלו כלולות בכבוד האדם. אולם אף על פי שהדבר אפשרי, עדיין ניתן להציג שתי דרכים פרשניות אחרות לחופש הביטוי.

א. להכליל את הזכות לחופש הביטוי, בזכות לחירות המוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – החירות של אדם להתבטא במילים, להביע מחאה, להביע ביקורת או כל ביטוי אחר.

ב. להשתמש במבחן שמוכר גם בשיטות המשפט האחרות, כולל גם במשפט העברי- מבחן ה"מקל וחומר". ע"פ סעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (ראה ה"ש 40), נראה לכאורה כי המחוקק התכוון לחירות המעשה, כי כתוב בלשון הסעיף "שאין מגבילים חירותו של אדם במאסר, מעצר, בהסגרה, או בכל דרך אחרת. אשר על כן ניתן לומר כי אם לא מגבילים לאדם את חירות המעשה, אזי מקל וחומר שלא נגביל את חירותו לחופש הביטוי" לציין כי, דברי פרשנות אלה, יפים ככל שלא יהיו,  גם אם היו מתקבלים, הם עדיין דברי פרשנות, ולא דברי חקיקה.

אציג את ההשלכות של הסוגיה שאין חקיקה, באמצעות השאלה, כיצד היו מנוסחים אותם סעיפי החוק שצוינו בפרק "הגבלת חופש הביטוי בחקיקה", אילו חופש הביטוי היה מוגן באמצעות פסקת ההגבלה  שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו? האם ניתן היה לקבוע עונשים כה לא מידתיים עד כדי שלא ניתן להפעיל את הסעיפים אלא רק במקרים הקיצוניים ביותר?

ה. אבחנה בין החקיקה לפסיקה

בעוד שהחקיקה נועדה לכוון התנהגות, ולאפשר פתרונות לבעיות החברתיות, הפסיקה אמנם דנה במקרה מסוים, אולם הכללים הקבועים בה הם צופים פני עתיד, והם אמורים להיות תוצר של פרשנות החקיקה. מבלי להפחית בערכה של הפסיקה, דברי חקיקה, הם דברי נציגי העם, ומכאן תוקפם המוסרי. דברי החקיקה, הם דברי העם לעומת דברי הפסיקה, והשופטים שמונו על ידי נציגי העם, ונועדו ליישם את החקיקה הקיימת.

אמנם תקופתו של נשיא בית המשפט העליון השופט אהרן ברק, ידועה כתקופת האקטיביזם השיפוטי, אשר בה הייתה יצירה של חקיקה שיפוטית. אולם להבהיר כי זהו המצב הלא תקין, מצב שבו המחוקק לא מתפקד, ובימ"ש צריך למלא את תפקידו של המחוקק. במדינה דמוקרטית תקינה, במצב של הפרדת רשויות, נציגי העם אמורים להיות המחוקקים, ובתי המשפט מתפקידם ליישם את החקיקה הקיימת עם יכולת פרשנות מסוימת. יכולת פרשנות מסוימת ולא מרחיקת לכת, בוודאי שלא יצירתה של חקיקה, ולא יצירת זכויות ולא נוסחאות האיזון לשמירה עליהן. אלה לא מתפקידם של בתי המשפט.

ד"ר מאיר גלבוע סבור כי בתקופתו של הנשיא אהרן ברק, בנוסף גם חודשו מנגנוני פרשנות כגון, הסבירות , המידתיות, תום לב, ופרשנות תכליתית. חלק ממנגנונים אלה מצאו את דרכם לחקיקה בתיקון לחוק העונשין, והפחיתו במידה משמעותית יציבות וודאות במשפט, וכתוצאה מכך גם הידרדר ונשחק האמון בבתי המשפט.

כאמור עקב המצב המשפטי בישראל, אמנם הדברים התאפשרו, ובתי המשפט יצרו את הזכות לחופש הביטוי, ואף קבעו נוסחאות להגנה עליה. אולם לציין כי, מדובר עדיין רק בפרשנות, ובידי המחוקק קיימת האפשרות לשנות את המצב המשפטי ולהפוך את הקערה על פיה בכל עת שיידרש. דברי המחוקק, הם אלה שנותנים את הבסיס המוסרי לקביעה זו או אחרת ולא דברי פרשנות של שופטים התלויים בחלק מן המקרים בהשקפת עולמם הפרטית, ולאו דווקא ברוח העם והחברה השוררים בעת מסוימת.

1. אבחנה בין הפסיקה לחקיקה לצורך הבהרת המצב המשפטי

הבהרת מצב משפטי ע"י פסיקה: כידוע לא ניתן באמצעות חקיקה לתת פתרונות לכל הסוגיות הקיימות בחברה. בייחוד נוכח המצבים המשתנים, חידושי הטכנולוגיה, ועוד. בית המשפט אמור באמצעות הפרשנות (מילולית או תכליתית) לתת פתרונות למצבים שבהם המחוקק שותק.

כיום התורה השלטת היא תורת הפרשנות התכליתית, כלומר מנסים להבין מה היתה מטרת המחוקק ביצירת החקיקה, או מטרת החקיקה שלעצמה בעת הכרעה בסוגיה, ע"פ ערכי החברה באותה התקופה, ולאור התכלית ליישם את החקיקה. פרשנות החקיקה באמצעות בית המשפט, מהווה רמה הנמוכה ביותר ביצירת ודאת משפטית, ופרשנויות יכולות להשתנות ממשפט למשפט במגבלות מסוימות בהתאם לנסיבות המקרה.

הבהרת מצב משפטי ע"י חקיקה: חקיקה משקפת את המצב המשפטי בהקשר מסוים, ובית המשפט אמור ליישם את המצב המשפטי הקבוע ע"י המחוקק. המצב המשפטי הקבוע בחקיקה, נשאר כפי שהוא עד שתתקבל חקיקה מאוחרת, שתשנה את החקיקה הקודמת. זוהי רמה גבוה יותר של וודאות משפטית.

הבהרת מצב משפטי ע"י חקיקה משוריינת (חוקי יסוד מסוימים): מדובר בוודאות משפטית ברמה הגבוהה ביותר, במצב שבו נקבעים בחקיקה עצמה תנאים לשינוי החקיקה. דוגמא לתנאי כזה לשינוי החקיקה הוא, רוב של 80 חברי הכנסת. למשל סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת קובע כי "אין לשנות סעיף זה אלא ברוב של חברי הכנסת", כלומר 61 חברים צריכים להצביע בעד שינוי החוק. או סעיף 45 לחוק יסוד הכנסת דורש רוב של 80 חברי כנסת כדי להביא לשינוי סעיפים 9א(א), 44, 45 לחוק יסוד הכנסת.

להבהיר כי אמנם קיים קושי לשנות את המצב המשפטי הקבוע, אולם עדיין הדבר אפשרי. מדובר במקרים בודדים של חוקי יסוד שמוגנים ברמה כזו. אפילו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק המגן על הזכויות העילאיות והנשגבות ביותר בחיינו, אינו מוגן ברמה כזו, וטכנית ניתן להביא לשינוי החוק ברוב רגיל, כלומר שניים מול אחד.  זהו המצב החוקתי בישראל, חוק יסוד כה משמעותי בחיינו, ניתן לשינוי ע"י שלושה חברי כנסת.

לסיכום, אין ודאות משפטית גמורה לעולם כי המצב המשפטי יכול להשתנות בכל עת, אולם השאלה היא מהי הרמת הודאות? ישראל במקרה של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נמצאת בוודאות משפטית ברמה של חקיקה הרגילה, ובמקרה של חופש הביטוי נמצאת במצב של וודאות משפטית ברמה הנמוכה ביותר, והיא קביעתה על ידי פרשנות של ביהמ"ש.

עד כה הבהרתי את המצב המשפטי הקיים בישראל, תוך אבחנה בין הפסיקה לחקיקה. ראינו כי ישנם פערים גדולים בין גישת הפסיקה לחקיקה, פערים אלה אסור שיתקיימו במערכת משפט תקינה. כמו כן המצב המשפטי לא תמיד משקף את המצב החברתי, ולא תמיד הכללים הקבועים מיושמים הלכה למעשה. כל זאת נוכח האי בהירות הקיימת בסוגיה זו.

ו. שתי דוגמאות לפערים בין המשפט לחברה:

1.  הזכות לחופש הביטוי אל מול הזכות להליך הוגן

אילו מאמר זה, לא היה מאמר אקדמי, יכולתי לתת לפרק זה את הכותרת הבא: "המצעד האיוולת והקרקס התקשורתי". אולם מכיוון שמדובר במאמר הדן בסוגייה משפטית, הפרק קיבל את הכותרת שלעיל.

בפרק זה של המאמר אני דן בסוגיית פרסומים של חשדות למקרי שחיתות של פוליטיקאים, נבחרי הציבור, עבירות של אנשי המשטרה, וצה"ל. פרסומים של מקרים בטרם קביעת בית המשפט שהם אכן ביצעו את עבירות הללו. מדובר בבעלי משרות עם אחריות כבדה הרובצת על גבם, ומטבע תפקידם באים באינטראקציה עם מספר רב של אנשים. דמיין סיטואציה שבה  אתה ראש עיר או קצין בכיר בצה"ל, והחלטת לא לקדם את אחת הכפופות שלך מסיבות שהן קשורות לענייני עבודה בלבד.

הכפופה מחליטה להגיש נגדך תלונה על אונס או הטרדה מינית. או כפוף אחר עקב תסכול או בעיה מסוימת אחרת מחליט להגיש נגדך תלונה על קבלת שוחד. עליך להבין שמכאן ואילך חייך ישתנו לעד, כי בישראל עצם הגשת התלונה, וזימון לחקירה, מעצרים, כל הליך החקירה, פרטיהם של כל המעורבים בפרשה זוכים לפרסום נרחב.

פרסומים אלה פוגעים בכבוד האדם בצורה הקשה ביותר, מהסיבות הבאות: פגיעה שמו הטוב של בעל המשרה, פגיעה בזכותו להליך הוגן, במקרים רבים פגיעה במשרתו עקב השעיה, פגיעה במשפחתו ובילדיו, פגיעה בפרטיותו. למה פגיעה בכל אלה? כי עדיין לא ניתנה לו הזכות להשמיע את טענותיו, וכי עדיין ישנה סבירות שהוא חף מפשע לחלוטין.

בדיוק מנימוקים הללו כב' השופט אהרן ברק במאמרו כבוד האדם כזכות חוקתית , אומר "אין לפגוע בזכותו של אדם ללא הליך נאות, וכבודו של אדם נפגע אם פוגעים בו בלי לשמוע אותו". ע"י קביעה זו הפך את זכות להליך הוגן  כחלק מכבודו של אדם ונתן לו הגנה של חוק יסוד כבוד האדם וחירות.

שיבוש הליכי חקירה ומשפט:

כמוכן פרסומים מסוג זה ברוב המקרים משבשים את ההליך המשפטי בכך שמאפשרים לעדים לתאם ולשנות גרסאות, ולמצוא גרסאות חלופיות, לפנות לעדים ולאיים עליהם, להגיע לזירת העבירה, להעלים ראיות ולשבש את הזירה. פרסומים מסוג זה יכולים לעוות את המציאות ולפגוע באמת, עד כדי הרשעתו של אדם חף מפשע. האדם הזה הוא יכול להיות כל אחד מאיתנו.

פגיעה בזכויות האדם:

במקרים רבים ביהמ"ש נאלץ לעצור את החשודים בפרשה, לתקופות מעצר ארוכות ואף מעצר עד תום הליכים, מחשש שמה עקב פרסום הפרשה, וחשיפת הליך החקירה, חשודים אלה ישבשו את מהלך החקירה. כלומר החלטה על מעצר החשודים מתקבלת, ראשית מחשש מהפרסום שיכול להביא לשיבוש הליך החקירה, ולא מחשש כסיטואציה רגילה לשיבוש הליך החקירה. אותם החשודים בסיטואציה רגילה לא היו נעצרים.

השפעה על שופטים:

פרסומים על חשדות למעשים לא תקינים של אנשי הציבור תמיד מלווים גם ביחסי ציבור שליליים כלפיהם, תוך הצגת עברם, ואורח חייהם. פרסומים אלה באופן לא רצוני גורמים לנו לגבש דעה כלפי החשודים בפרשה, ובדרך כלל דעה שלילית (בלשון המעטה).  לציין שהשופטים בישראל, הם חלק אינטגראלי מהחברה. גם הם נחשפים לפרסומים אלה, וגם הם באופן לא רצוני לרוב מגבשים דעות שליליות כלפי החשודים בפרשיה. כעת  נשאלות השאלות הבאות, והן מה הסיכוי שהחשודים האלה יזכו למשפט הוגן? מה הסיכוי שאם ישנה ראיה מסוימת המוטלת בספק לטובת הנאשם במשפט רגיל, אותה הראיה תוטל בספק גם במשפטם של חשודים אלה?

מהו ההליך הפלילי:

ההליך הפלילי, בנוסף לכך שמטרתו היא, גילוי האמת, והבאת העבריין לדין, הוא גם סוג של "טקס". "טקס" הוצאת הפרט מהחברה הנורמטיבית. הטקס הזה ככל שמקבל יותר חשיפה תקשורתית, כך עוצמתו גדלה. מי שנחשף ל"טקס" הזה, אין לו דרך חזרה לחברה הנורמטיבית. [ד"ר מאיר גלבוע סבור כי כאשר מדובר בעבריינים בכירים, ברוב המקרים אין להם בעיה לחזור לחברה (ראה מקרה של חיים רמון). בתגובה לטענה זו, אני סבור כי ייתכן שלצערי והדבר נכון בחברה שלנו.

אני ארחיק ואומר, כי ייתכן שבמקרים חריגים אף, לא מצליחים להוציא את האנשים האלה מהחברה הנורמטיבית. אולם לא כך הדברים אמורים להיות. בחברה ערכית עם חקיקה סדורה, הדברים לא אמורים להתנהל כך.] ברוב המקרים וגם בישראל לא ניתן להחזיר לאדם את כבודו האבוד, בייחוד נוכח העובדה כי בעוד שמעצרו של החשוד, הליך חקירתו מקבלים חשיפה עצומה של כל כלי התקשורת, זיכויו, זוכה בפרסום של כמה שורות, בכתבה אחוריות באחד העיתונים היומיים.

לא ברור היכן האיזון הראוי בין חופש הביטוי לכבוד האדם? הרי שכובד האדם בישראל זכה להגנה חוקתית באופן מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. שמירה על כבוד האדם, היא מטרתו של החוק, כפי שנקבע בסעיף 1א לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . עד כדי כך חשובה הזכות לכבוד בעיני המחוקק בישראל, ובעוד שהזכות לחופש הביטוי לא קיבל שום סוג של הגנה (לא במרומז ולא במפרש) , אנו עדים לכך שהזכות לחופש הביטוי גוברת באופן מוחלט על כבוד האדם.

הנזק החברתי:

עקב הסיכונים הכרוכים בביצוע התפקידים הציבוריים, נוצר מצב שבו אנשים עם איכויות גבוהות, במקרים רבים נמנעים מלמלא תפקידים ציבוריים בכירים. שכן בנוסף לנזקים הכלכליים והנפשיים שעמם הם אמורים להתמודד, ישנם גם נזקים לטווח ארוך כגון הקושי למצוא משרות בעתיד עקב פגיעה בשמם הטוב.

לסיכומו של דבר, עקב הדברים המובאים לעיל, אין ביקוש רב של אנשים איכותיים המעוניינים למלא תפקידים ציבוריים בכירים. דוגמא לכך היא המקרה של שמואל הרשקוביץ , אשר הואשם בהפרת אמונים, וזוכה לאחר 7 שנות ייסורים. לפי דבריו בראיון טלוויזיה בתאריך 16/07/2010, הוא התקשה מאד במשך כל תקופה זו לפרנס את משפחתו בכבוד.

פרדוקס:

למה פרדוקס? כי "כבוד האדם כזכות חוקתית מוגנת, נסוגה אל מול הזכות  לחופש הביטוי כזכות הלכתית". עד כה בשלב זה של מאמר ניתן לראות כי במקרים רבים כאשר שהזכות לחופש הביטוי מתנגשת עם אינטרסים של המדינה, הזכות לחופש הביטוי נסוגה באופן מוחלט. בכל פעם שהיא מתנגשת עם זכות הפרט להליך הוגן או כבודו כאדם, חופש הביטוי גובר וחוק יסוד בישראל מופר ולא מיושם הלכה למעשה. האם מדובר במס שפתיים לתקשורת? האם  מדובר בסוג של  פיצוי לאמצעי התקשורת על כך שהם מוגבלים ברוב הפרסומים הקשורים בביטחון המדינה והאינטרסים שלה?

בהקשר לסעיף 244 לחוק העונשין, סעיף שמטרתו מניעת שיבוש הליך חקירה, צריך להבהיר כי הסעיף מיושם באופן שבו הוא מגן על אינטרס המדינה בשלב הראשון, ורק אח"כ בדרך עקיפין וכתוצר לוואי, מגן על אינטרס הפרט. הסעיף מיושם באופן שבו, הוא מונע הולכת חוקרים ושופטים שולל, ומונע בזבוז משאבי המדינה לצורך גילוי האמת.

הסוגיה של זכות הציבור לדעת:

נכון שלא ניתן להתעלם מהזכות החשובה הזו שהיא חלק מחופש הביטוי. אולם השאלה הרלוונטית כאן היא, זכות הציבור לדעת מה? זכות הציבור לדעת שיש חשדות כנגד ראש העיר על קבלת שוחד? או ראש העיר הורשע בקבלת שוחד? אני סבור כי השאלה השנייה היא הרלוונטית. תשובה לשאלה הראשונה מספקת את יצר הסקרנות. את הציבור לא אמור לעניין מהם החשדות, משום שאלה עלולים להתבהר כלא נכונים לחלוטין ומכאן הצורך בשמירה על כבוד האדם.

אני סבור כי הנוסחה הטובה ביותר לאיזון כאן היא "מבחן הזמן". כלומר ניתן לפרסם כל דבר בעיתו. אני הייתי מציע אפשרות פרסום הפרשיות הללו רק לאחר קביעת בית המשפט שאכן החשודים ביצעו את העבירות המיוחסות להם. כבוד האדם, ולא רק כבוד האדם אלא אינטרסים חברתיים חשובים אחרים, הם ערכים מספיק חשובים לצורך דחיית פרסום זה או אחר, לפרק הזמן הנדרש לבירור האמת.

בניגוד לטענה זו, ד"ר מאיר גלבוע טוען, שגם  החשדות מעניינים את הציבור. מטרת הפרסום היא קיצור הליך החקירה והמשפט, ומניעת אפליה לטובה של בעלי השררה. טענה זו מחדדת את ההבחנה בין שתי הגישות: א) הגישה המוצגת במאמר, המצדדת במתן עדיפות לזכות האדם לכבוד. ב) הגישה השמרנית, הטוענת כי יש למנוע שחיתות שלטונית, גם במחיר של פגיעה בכבוד האדם. אני סבור כי שתי הגישות הללו, הן גישות לגיטימיות ויש לעשות את הנדרש כדי להביא לאיזון ביניהן.

לצורך האיזון בין שתי הגישות הללו אני הייתי מציע לפתור את סוגיית מניעת שחיתות שלטונית וזירוז הליך החקירה והמשפט, באמצעות חקיקה. כלומר ניתן באמצעות חקיקה לקבוע הסדרים מיוחדים לחקירתם ומשפטם של אנשי הציבור. ניתן גם לקבוע בחקיקה את משך החקירה והמשפט, דבר שלא מוסדר היום בחקיקה בישראל.

כלומר היום פרסום החשדות לא מזרזות את הליך החקירה והוכחה לכך היא שמשפטים נמשכים לאורך תקופות ארוכות מאד. דוגמאות לכך:

1) כתבה מתוך אתר YNET מתאריך 13.07.2010-  צחי הנגבי לאחר הזיכוי: שילמתי מחיר לא פשוט  אחרי 4 שנים של משפט בפרשת המינויים הפוליטיים, זיכה הבוקר בית-המשפט את השר לשעבר מעבירות של מרמה, הפרת אמונים ושוחד בחירות. "מדינת ישראל מקבלת היום פסק דין נורמטיבי שישליך לטובה על השירות הציבורי"

2) שמואל הרשקוביץ מנכ"ל למשרד ביטחון פנים, זוכה אחרי 7 שנות משפט שהתנהל כנגדו בגין הפרת אמונים.

ממקרים אלה ועוד רבים,  ניתן לקבל תמיכה נוספת לטענות המוצגות במאמר זה. הטענה האומרת כי החשדות המפורסמים כנגד אנשי הציבור, יכולים להתבהר כלא נכונים לחלוטין, ועל כן אין טעם הגיוני ומוסרי בפרסומם.

2. הצנזורה ככלי בידי השלטון לקעקע את חופש הביטוי

הצנזורה בשמה היותר מוכר, הצנזורה הצבאית, היא יחידה השייכת לאגף המודיעין של צה"ל. מכיוון שגוף זה הינו זרוע השלטון ומחויב לפעול ע"פ החוק, הוא שואב את סמכותו מתקנות ההגנה לשעת חירום , (תקנות 86-101) משנת 1945. מטרתה של היחידה היא, לבצע צנזורה של ידיעות לפני פרסומן, אשר בכוחן לפגוע בביטחון המדינה, שלום הציבור או הסדר הציבורי . מעיון בתקנות אלו ניכר כי סמכויות הצנזורה כמעט בלתי מוגבלות לצורך הגבלת חופש הביטוי. להלן דוגמאות לסמכויות הצנזורה: לחדור לפרטיות ע"י האזנות, לפתוח מכתבים, לסגור עיתון, להחרים ציוד,  ואף במקרים מסוימים ללא מתן נימוק.

תחומי הפיקוח של הצנזורה הצבאית, הם העיתונות הכתובה, ספרים, שידורי רדיו וטלוויזיה. כמוכן גם על חבילות הנשלחות בדואר, וכל חומר המודפס העובר דרך מכס . תקנה נוספת  אף מסמיכה פקידי דואר,  כנציגי הצנזורה ,לבדוק תכולת חבילות.

בכוחה של צנזורה לשנות פרסום, או לצנזר חלק ממנו וחל איסור על פרסום עצם העבודה שהצנזורה התערבה בפרסום.

בכוחה של הצנזורה לפסול פרסומים של חיילי צה"ל שעלולים לפגוע בשמו הטוב של צה"ל. כזכור אחד הטעמים לקיומה של הזכות לחופש הביטוי הוא גילוי האמת וכאן ניתן לראות כי נימוק זה אינו רלוונטי לצנזורה בישראל.

לצורך איזון הדברים יש לציין את דעת הפסיקה בסוגיית ההגבלות על הצנזורה בישראל. בפסיקה נקבע כי אין הצנזורה מוסמכת לפסול ידיעה, אלא אם כן נראה, באופן אובייקטיבי, כי יש בפרסום משום וודאות קרובה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה, שלום הציבור, או הסדר הציבורי . (שוב המבחן שנקבע בפסה"ד קול העם). למגבלה זו נוספה גם, כי על הצנזורה חובה להפעיל את שיקול הדעת בתום לב ובסבירות.

לסיכום מה ראינו כאן? ראינו שבשם ביטחון המדינה ושלום הציבור, ניתן לרמוס את זכותנו לפרטיות, לפתוח לנו מכתבים, לבצע האזנות סתר,ולפגוע באופן משמעותי בזכות לחופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. ראינו כי בשם ביטחון המדינה ושלום הציבור ניתן להסתיר את האמת, לצנזר ידיעה, ובנוסף לכך חל איסור לפרסם את עצם התערבותה של הצנזורה. הסכנה לדמוקרטיה היא, שמגבלות אלו מאפשרות לנהל דיונים ולקבל החלטות גורליות פוליטיות, אשר נוגעות בכל פרט ופרט מאיתנו ולהסתיר אותם מהציבור במסווה של דיון ביטחוני. באמצעות השימוש בשיטות אלו, בעבר התמוטטו שלטונות דמוקרטים בעולם.

ישנה טענה כי "הצנזורה בישראל היא גוף חלש עד כדי כך שכמעט לא מצליח למנוע פרסומים, אלא במקרים בודדים ביותר, וגם אם כן, רק לתקופות קצרות . כיום השימוש רב יותר בצווי איסור פרסום של בתי המשפט". כמוכן ברצוני להבהיר כי לכך, גם אני מכוון. הצנזורה היא גוף חלש, משום שהדינים המסדירים את פעילותה, אינם תואמים את העידן שבו אנו חיים כיום. הסוגיה הזו משקפת את הפער שבין המשפט לחברה.

המצב המשפטי במדינה אמור לשקף את המצב החברתי. על פי המצב המשפטי היום בישראל, אנו חיים בתקופת המנדט הבריטי שנת 1945, בשעת חירום. אלו התקנות המסדירות את עניין הצנזורה בישראל, וההשלכות נדונו כאמור לעיל.

ז.  מערכת השלטון והמשפט בישראל

1. האמנם ישראל, היא מדינה דמוקרטית?

כאמור אחת ההצדקות לקיומה של הזכות לחופש הביטוי, היא העובדה שהיא מאפשרת ניהול וקיום שלטון דמוקרטי. ללא חופש הביטוי, לא יהיה ניתן לחשוף דעות, לא יהיה ניתן לתמוך בדעות, כך גם לא יהיה ניתן לבחור מנהיגים. ללא חופש הביטוי, לא ניתן יהיה לחשוף אמת או שקר, לא ניתן יהיה להביע מחאה או תמיכה.  ערכים אלה, מהווים כחלק מהמרכיבים  של השלטון הדמוקרטי. חופש הביטוי מאפשר את מהותה של הדמוקרטיה, ובמילים אחרות ישנו קשר בל ינותק בין השלטון הדמוקרטי לבין הזכות לחופש הביטוי.

ישנה עוד זכות שהיא מהווה כחלק ממהותה של הדמוקרטיה, והיא הזכות לשוויון. השוויון בפני החוק, הכרת המחוקק בעבודה כי כולם נולדו שווים וכך יש להתייחס אליהם. אחד היסודות המאפשרים את קיומו של השלטון הדמוקרטי, הוא קיום יחס שווה בין כל האזרחים במדינה. חוסר שוויון בין אזרחים מביא לתסכול, ולכעס אשר בכוחם לערער כל סוג של שלטון דמוקרטי. בהקשר לכך אומר השופט אהרן ברק: "אין גורם יותר הרסני לחברה מאשר תחושת בניה כי נוהגים בהם בחוסר שוויון , הלכה פסוקה במשפטנו הציבורי שכל דבר החקיקה מתפרש באופן שתכליתו הינה להגשים שוויון בין אדם לחברו".

כמוכן גם בסוגיה הזו כבוד השופט אהרן ברק בפסיקותיו ובמאמריו, הכליל את הזכות לשוויון בכבוד האדם. ע"פ דבריו של השופט ברק, כבוד האדם נפגע אם מתייחסים אליו בחוסר שוויון. ע"י הפרשנות הזו הזכות לשוויון קיבלה את הגנתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכדי לפגוע בזכות זו יש צורך לעמוד במבחנים הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

כאמור שתי זכויות אלו, ועוד זכויות אדם האחרות לא זכו לכל הגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. המצב המשפטי היום בישראל הוא כך, שזכויות אלה עקב חוסר הגנתם המפורשת, מהווים כ-"חומר ביד היוצר". הזכויות הללו אמנם הוכרו בפסיקה, וזכו להגנתה (העובדה הזו מעידה על גדולתם ונאורותם של בתי המשפט והשופטים בישראל). אולם ראוי להזכיר כאן שזוהי רמת וודאות משפטית המאפשרת למחוקק להביא לשינוי כאמור בכל עת שיידרש.

מדינה שבה הזכויות האדם הבסיסיות ביותר, שמהוות בסיס לקיומו של שלטון דמוקרטי, אינן זוכות להגנה חוקתית, אינה יכולה לטעון לשלטון דמוקרטי. לא ברור כיצד מדינה שבה, שיטת המשפט המאפשרת תקפות תקנות לשעת חירום, מתקופת המנדט הבריטי, יכולה לטעון לדמוקרטיה? אני טוען שהמחוקק בבואו לחוקק את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בישראל, הוא לא שכח את הזכויות הללו. זכויות אלו לא נכללו בחוק באופן מכוון, כי כך מתאפשר לעשות בהן כ"חומר ביד היוצר". אני סבור כי, זכויות אלו, כל עוד שלא ייקבעו באופן רשמי בחוקת ישראל, מדינת ישראל לא תהיה באופן רשמי, מדינה דמוקרטית.

אחת הדוגמאות התומכות בטענה זו מוצגת ע"י פרופ' קרמניצר במאמרו  "חופש הביטוי, המדינה היהודית" , שטוען כי אחת מנקודות התורפה של הדמוקרטיה הישראלית היא, ההוראה המאפשרת לפסול מפלגות בשל התנגדותן לאופייה היהודי של מדינת ישראל.

פסילת מפלגה המנסה להביא לשינוי חברה בדרכי השלום, גם אם השינוי מהותי, מנוגדת לעקרון הדמוקרטיה.  להעדפת הערך, אופייה היהודי של מדינת ישראל על הזכות לחופש הביטוי, ישנן השלכות כגון –

א) "יצירת התלהמות ובהלה, אל מול שינוי אופייה היהודי של המדינה, מאפשרים לשוליים המסוכנים לקבל לגיטימציה אל מול "הסכנה".

ב) שלילת חופש הביטוי בנוגע לאופייה היהודי של המדינה, מדירה אוכלוסייה שלמה שמבקרת אופי זה ומעדיפה אופי אחר, מרחיקה את כל תומכיהם מהמדינה. תחושת ניכור זו מתחזקת ומצטרפת לתחושת הקיפוח שמובילה לאי יכולת להזדהות גם עם אופי שאינו יהודי מובהק, אלא ישראלי. (לדיון נרחב יותר בסוגיה זו ראה מאמר- ה"ש 55)

פרופ' קרמניצר סבור כי יש לאפשר בכנסת חופש הביטוי גם לדעות קיצוניות, כל עוד הן מקבלות את קיומה של מדינת ישראל כבסיס לדיון, גם אם הן מציעות שינויים מהותיים. "יש להחזיר את התפיסה של חופש הביטוי למשמעותו המקורית- המוכנות לשמוע, והנכונות להיאבק על השמעתן של דעות שהאדם מתנגד להן ביותר. הוא מצוטט את וולטר- אני מתנגד לדעתך, אבל אהיה מוכן להיהרג על זכותך לומר אותה. כך אולי תצא האמת לאור"

2. מאפייני מערכות המשפט המתקדמות

מערכת המשפט היא מערכת של נורמות וכללים הקבועים באמצעות חקיקה ופסיקה אשר מטרתם להביא לסדר והרמוניה בחברה. המאפיינים המצטברים של מערכות המשפט המתקדמות הם:

א) מערכת חקיקה הכופה פעילות רצויה, או מונעת פעילות לא רצויה בהתבסס על ערכים החברתיים הרווחים בה בעת מסוימת. מערכת המסדירה את סדרי דין בתחום האזרחי והפלילי.

ב) הסדרת סדרי שלטון וממשל באמצעות חוקה.

ג) הגנה על זכיות האדם, ואיזון הולם בין הזכויות המתנגשות, באמצעות חוקה/ חוקי יסוד אשר יקבעו בכל מקרה איזו זכות תגבר.

ד) בהירות וודאות- מערכת המשפט אמורה להיות בהירה, ולהקנות וודאות ברמה גבוה, כך שיהיה ברור איזה כלל חל בכל סוגיה. הכללים קבועים באופן שבו לא יהיה מרחב פרשנות גבוה לביהמ"ש. בתי המשפט במערכות אלו לא מבצעים פרשנות קיצונית לחקיקה.

ה) שיקוף הערכים החברתיים, והגנה עליהם באמצעות החקיקה. מערכת משפטית אמורה לשקף את הערכים שהחברה מושתת עליהם.

ו) אין פערים בין מערכת המשפט והכללים הקבועים בה, לבין המיושם בחברה, הלכה למעשה.

3. מערכת המשפט בישראל:

מאפיין א'- דיני העונשין בישראל כאמור אינם מותאמים לעידן הנוכחי, והסוגיה נדונה בקצרה במאמר זה. הסוגיה האזרחית גם הוסדרה באמצעות הקודקס האזרחי, אולם הקודקס עומד שנים, כאבן שאין לה הופכין.

מאפיינים, ב' וג'- הסוגיה נדונה במאמר בהרחבה. כל סוגיית הפעילות השלטונית וזכויות האדם בישראל לא מוסדרת כראוי, נוכח המצב הפוליטי החברתי השורר כיום במדינת ישראל.
מאפיין ד'- המשפט הישראלי רבוי בסוגיות שאין בהן וודאות. מקרים לדוגמא הובאו גם במאמר זה. הוכחה נוספת לכך היא העובדה כי לבתי המשפט בישראל ישנו מרחב פרשנות עצום. לבתי המשפט בישראל יכולת פרשנות לגבי תכלית החוק, לגבי החלת כללים הרלוונטיים.

יכולת לפרשן באופן דווקני את הכללים או תכליתית. לבתי המשפט ובייחוד העליון בישראל קיימת היכול לרוקן מתוכן את סעיף החוק החל על המקרה, ולקבוע כללים אחרים. זוהי מידת הבהירות של הכללים במשפט הישראלי.

מאפיין ה' – ניתן לומר שברוב המקרים, המשפט הישראלי משקף את הערכים החברתיים, אולם לא תמיד הוא מגן עליהם, וגם אם כן, לא במידה הראויה. במשפט הישראלי קיימים גם כללים שאינם בהכרח משקף את הערכים החברתיים כגון כללי הצנזורה, או סעיפים רבים בחוק העונשין שמעולם לא הופעלו.

מאפיין ו' – לפערים בין המשפט לחברה יכולות להיות סיבות רבות וביניהן:

1) החברה מתקדמת, והמשפט נשאר מאחור- מערכת המשפט אמורה להתעדכן ולתת מענה לכל הסוגיות החברתיות, ואם עולים בחברה סוגיות שאין החקיקה נותנת להן מענה, נוצר פער שבד"כ ביהמ"ש ימלא אותו. עקב כך נוצר מצב שבו רמת הוודאות במשפט היא נמוכה. דוגמא לכך היא סוגיית חופש הביטוי בישראל.

2) חוסר התאמה בין הכללים הקבועים לבין המיושם הלכה למעשה- במקרים שבהם נקבעים כללים עם ענישה קיצונית, או דיכוי התנהגות מסוימת באופן קיצוני, בד"כ כללים אלה לא מיושמים. כללים קיצוניים מקוממים את הדעת, ויישומם עוד יותר.

3) שתיקה מכוונת של המחוקק. ישנם מקרים שבאופן מכוון המחוקק לא מכריע בסוגיה, כגון סוגיית החוקה בישראל. מקרים אלה הם מהווים קרקע פורייה למרחב תמרון הפרשני של ביהמ"ש. כאמור גם כאן מדובר ברמת ודאות משפטית נמוכה, ותמיד קיימת האפשרות כי המחוקק יתערב ויסדיר את הסוגיה, ויהפוך את המצב המשפטי הקבוע מקצה לקצה.

4) ניסוח / כתיבה של כלל משפטי שלא כראוי- מקרים אלה מעוררים בעיות רבות גם לבתי המשפט בעניין הפרשנות, כך שסוגיות אלה נשארות לא פתורות כראוי.

מטרת המשפט היא לפתור בעיות חברתיות ברמה הראויה, ובמילים אחרות  המשפט מהווה כלי לפתרון בעיות חברתיות. כאשר יש פער בין המשפט לחברה, המשמעות היא שכלי זה אינו מתאים לפתרון. ויש לעשות את הנדרש כך שיתאים לפתרון הסוגיות החברתיות.

כאמור לפערים בין המשפט לחברה יכולות להיות סיבות רבות, אולם אנו נסתפק רק באלו לצורך הבהרת הסוגיה. מערכת המשפט בישראל, היא לוקה בכל הסוגיות הללו, וישנם פערים משמעותיים בין הכללים הקבועים, לבין אלה המיושמים הלכה למעשה.

4. מערכת המשפט והשלטון בישראל, בהשוואה לאיראן: (השוואה נקודתית בלבד)

הערה: חשוב להבהיר כי ההשוואה זו היא נקודתית בלבד, אינה מעמיקה , ואין להסיק ממנה מעבר לכך. השוואה זו עולה לדמיוני משום שעליתי ארצה מאיראן בשנת 1987, וכילד הייתי עד למערכות בחירות באיראן ואופן התנהלותן.

הדמיון:

השאלה הנובעת מהכותרת היא, האם יש מקום להשוואה? התשובה היא, כן. כי גם באיראן ישנן בחירות דמוקרטיות. גם באיראן ישנה מידה מסוימת של חופש הביטוי . גם באיראן ישנה זכות לבחור ולהיבחר. כל אלה בדומה לישראל. השאלה היא מה המידה? והתשובה היא, מידה שנוחה לשלטון. מבני מערכת השלטון והמשפט של ישראל ואיראן דומים בכך שהם מאפשרים פעילות במידה הנוחה לשלטון. לצורך המחשת הסוגיה אציג כתבה מתאריך 16/05/10 מתוך האתר YNET: נמנעה כניסתו של פרופ' נועם חומסקי לישראל

הבלשן היהודי בן ה-81, שאמר בעבר כי "ישראל מדינה מנוולת, שנוקטת מדיניות אפרטהייד", ניסה להיכנס לארץ מגשר אלנבי כדי להרצות בביר זית. גורמים באוניברסיטה אמרו כי הוא עוכב במעבר הגבול 4 שעות. מוסטפה ברגותי: אמרו לחומסקי שזו הוראה מגבוה, בגלל עמדותיו
עלי ואקד וענת שלו פורסם: 16.05.10, 17:59

הפעם הוא לא ידבר. האינטלקטואל היהודי פרופ' נועם חומסקי, אחד מהבולטים מבין הדוברים נגד המדיניות הישראלית, ניסה להיכנס היום (יום א') לארץ דרך גשר אלנבי, אך ישראל מנעה זאת ממנו. כך מסרו גורמים באוניברסיטת ביר זית ל-ynet. מי שאסר עליו להיכנס לארץ הם אנשי יחידת גשר אלנבי של המשטרה – בהוראת משרד הפנים.

באוניברסיטה אמרו כי חומסקי היה אמור להרצות בביר זית וכי הוא עוכב במעבר הגבול למשך יותר מארבע שעות. פעיל בארגון זכויות האדם "זכות הכניסה", ששהה לצד חומסקי,  אישר כי הבלשן האמריקני בן ה-81 לא הורשה להיכנס לארץ.

איש השמאל הרדיקלי היה אמור להגיע לשטחים כאורח האוניברסיטה וכאורחו של חבר הפרלמנט הפלסטיני, ד"ר מוסטפה ברגותי, יו"ר תנועת היוזמה הלאומית הפלסטינית. לדבריו של ברגותי, גורמי הביטחון בגשר אלנבי מסרו לחומסקי כי כניסתו לארץ נמנעה על פי הוראה מגורמים בכירים בישראל ובמשרד הפנים, וזאת בגלל עמדותיו המדיניות.

חומסקי. בביר זית הוא לא ינאם (צילום ארכיון: AP)

ברגותי, מהבולטים במנהיגי המאבק בישראל, אמור היה ללוות את חומסקי לסיור בגדה ובתוואי גדר ההפרדה. הוא אמר כי "החלטת ישראל מעידה על האופי הגזעני שלה, אפילו אדם כחומסקי לא הצליח לחמוק מכך. אנחנו גאים בתפקיד שאותו ממלא חומסקי לתמיכה בפלסטינים ובמאבק נגד העוולות הכיבוש". באוניברסיטה היה אמור להרצות חומסקי על "הליברליזם בחברות האירופאיות המתועשות".

חומסקי, בלשן בעל שם עולמי מ-MIT, ביקר בחריפות את ישראל באופן עקבי, ובמרס האחרון טען בראיון ל-ynet כי ישראל נוקטת מדיניות אפרטהייד קשה יותר מהיחס שקיבלו השחורים בדרום אפריקה מצד הלבנים. הוא אמר כי ישראל "מדינה מנוולת" וכי היא בדרך להיות מנודה בשל "עשרות שנים של חטיפה והרג אזרחים במסווה של הגנה עצמית". לדעתו, ישראל צריכה להפסיק להיות מדינה יהודית, אלא להיות מדינת כל אזרחיה.

לפני מספר שנים חומסקי ואינטלקטואלים אחרים האשימו את ישראל בהחרפת הסכסוך במזרח התיכון, במכתב פתוח שפרסמו. בראיון ל-ynet הסביר חומסקי ואמר כי "חטיפת שני אזרחים מעזה, יום לפני חטיפת גלעד שליט, היא פשע חמור בהרבה מחטיפת חייל. לאורך שנים ישראל חטפה לבנונים והחזיקה רבים מהם כבני ערובה לתקופות ארוכות".

חומסקי אף אמר כי ישראל מכשילה את הניסיון להגיע לשלום: "חמינאי הצהיר שאיראן מקבלת את קריאת הליגה הערבית לנורמליזציה ביחסים עם ישראל במסגרת הסדר, גם אש"ף תמך בכך רשמית בעבר ואפילו חמאס מרמז על רצון למו"מ בנוגע להסדר שתי המדינות. ארה"ב וישראל אינן מעוניינות לשמוע על כך".

בהכנת הידיעה השתתף שמוליק גרוסמן

להבהיר כי, אין המטרה להביע דעה בעניין מקובלות גישתו או לאו. שאלת מקובלות דעה זו או אחרת אינה רלוונטית, לעניין חופש הביטוי, כי מהותה של הזכות לחופש הביטוי היא גם להשמיע דעה שאינה מקובלת, ברמה הקיצונית ביותר. לעניין זה יפים דברי השופט אהרן ברק: " אכן, הקטע המופיע במחזה עשוי לפגוע ברגשות הציבור היהודי.

בוודאי הוא עשוי לפגוע ברגשותיו של אותו ציבור שחווה את השואה על גופו ונפשו. אני עצמי, ילד הייתי בשואה, וחציתי גדירות וגבולות הנשמרים על ידי הצבא הגרמני כאשר על גופי דברים שהעברתם אסורה. ההקבלה בין חייל גרמני העוצר ילד זה לבין חייל ישראלי העוצר נער ערבי צורבת את לבי. עם זאת, אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב ליבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזני. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את אוזני והצובטים את לבי"

כמוכן אינני מביע עמדה לעניין עמדותיו הפוליטיות של איש זה או אחר, אלא אני מציג כאן עובדות המצביעות על כך שניתן להגביל את חופש הביטוי,אם הדבר לא נוח לשלטון בישראל.
השוני:

ישנן אבחנות רבות בין שתי המערכות המשפט הללו, אולם השוני הרלוונטי לסוגיה הנדונה במאמר, נעוץ גם ב"מידה הנוחה". ייתכן כי המידה הנוחה או המרחב התמרון שניתן לחופש הביטוי בישראל הוא יותר מאשר באיראן, כי בישראל מתאפשרת ביקורת על אנשי הציבור, והפעילות השלטונית.

5. ההשלכות של אין חוקה סדורה על החברה הישראלית:

א.זכויות האדם בסימן שאלה- כפי שצוין קיים חוסר בהירות בסוגיות המהותיות ביותר עבורנו כאזרחים, והיא סוגיית זכויות האדם שלנו. לכך הוקדש דיון נרחב במאמר זה.

ב. אי יציבות שלטונית- בישראל אין יציבות שלטונית, הדבר בא לידי ביטוי בכך שכמעט כל שנתיים מתחלף השלטון. החלטות ברמה הלאומית לא מתקבלות, וניתן בקלות יחסית לסלק מנהיגים המעוניינים להביא לשינוי המצב הקיים.

ג. בזבוז משאבים עצום- אי יציבות שלטונית מביא לבזבוז עצום של משאבים, עקב ניהול מערכות בחירות תכופות, והחלפת נושאי משרה לעיתים תכופות.

ד. אין תוכניות לטווח הארוך – השרים ומקורביהם עסוקים רק בקדנציה שבה הם מכהנים, ובמהלך הקדנציה, הם במרוץ אין סופי אחר "פעולות הישרדותיות", שיאפשרו את המשך קיום הקדנציה שבה הם מכהנים.

ה. אין תפקידים מוגדרים למדינה ע"פ חוק- לא ברור מהם תפקידי המדינה. להלן כמה דוגמאות לאי בהירויות במשפט בסוגיה הזו: לא ברור האם המדינה אחראית על תעסוקה, או חברות כוח אדם פרטיות. לא ברור עד היכן ניתן להפריט את משאבי המדינה ולמסור אותם לידי קבוצה קטנה של בעלי ההון. לא ברור אם המדינה אחראית על בריאותם של אזרחיה ועד איזה גבול. לא ברור אם המדינה צריכה להיערך לרעידת אדמה, באופן שבו יחוזקו כל יסודות הבניינים במדינה. לא ברור האם המדינה אמורה לדאוג לקיום הדור הבא, ולמאזן הדמוגראפי. לא ברור האם המדינה אחראית על שמירת האסירים, או שניתן למסור את שמירתם גם לבעלי ההון . בכל הסוגיות הללו ניתן למצוא פתרונות חלקיים  במשפט הישראלי, ויש לתת עליהן את הדעת בחוקה הסדורה.

ו. אין קווים מנחים למחוקק בישראל. במצב שבו חלק מהזכויות לא מוגנות באמצעות חוקה, בידו של המחוקק קיימת אפשרות לפגוע בזכויות אלו, ולחוקק חוקים קיצוניים, ולא סבירים, מבחינת חומרת הענישה, וניתן גם לקבוע עונשים שאין להם כל קשר להתנהגות. דוגמאות לכך ראינו בפרק ג',  הגבלות על חופש הביטוי בחקיקה.

לסיכום ב"ארגז הכלים" של המערכת המשפט בישראל, ישנם מספר רב של כלים שלא מתאימים ל"תיקון" הבעיות החברתיות, או שהם כלל לא בשימוש, או שישנן בעיות שאין כלים לתקנם. את הארגז הכלים, יש להתאים לחברה החדשה, ולהכניס בו כלים נוספים שכלל לא קיימים.

מערכת המשפט אינה יכולה להישאר מאחור. גם הקודקס האזרחי שהוכן לפני מספר שנים ע"י מיטב המשפטנים בישראל ועד כה לא תוקף, בעוד זמן מה חלקו לא יהיה רלוונטי לסוגיות החברתיות החדשות שיהיו. "ארגז כלים", שיש בו כלים שאינם בשימוש, או כלים שאינם מתאימים לפתרון בעיות, הוא ארגז מסורבל ולא נוח לנשיאה. החברה הישראלית כיום נושאת על גבה "ארגז" דומה לזה שתואר.

במערכות המשפט המתקדמות בעולם כגון ארה"ב וגרמניה, ניתן לראות פתרונות למרב הסוגיות החברתיות, והן מתעדכנות יחד עם התפתחות החברה. במערכות אילו השלטון יציב, וקיים איזון בין זכויות האדם המתנגשות באמצעות החוקה ברמה המתקבלת על הדעת. מערכות אלו משקפות את הערכים שהחברה מושתת עליהם ומגנות עליהם באופן הראוי.

ח. סיכום

מסקירת מקורות המשפט לחופש הביטוי בישראל, ראינו כי הזכות לחופש הביטוי היא פיקציה. הזכות הזו, למעשה לא קיימת. ההוכחה לכך:

– הזכות לא מופיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולא בחוקי יסוד האחרים, לא במפורש ולא במשתמע.

– נוכח העבודה שצוינה לעיל, קיימות בחקיקה (הרגילה) מגבלות לא מדתיות על זכות. מגבלות שלא מותנות בשום סוג של תוצאה, וניתן לראות כי זכות זו נסוגה כמעט מפני כל הזכויות האחרות.

– ההשלכה הנוספת היא, שעקב כך מתאפשר למדינה להגן על האינטרסים שלה, בכל מקום שבו היא נדרשת, באמצעות החוקים הדרקונים, והיכן שלמדינה אין אינטרסים, הזכות לחופש הביטוי מביאה לטרגדיות אישיות וחברתיות. ראה לדוגמא רצח רבין עקב הסתות פרועות והלא מרוסנות.

או דוגמא נוספת בפרק "הזכות לחופש הביטוי אל מול הזכות להליך הוגן".

– הזכות לחופש הביטוי הומצאה ע"י הפסיקה, קיבלה את הגנת הפסיקה, והיא קיימת כל עוד שהיא לא מפריעה לשלטון ולאינטרסים של המדינה. בכל פעם שהיא תפגע בשלטון, היא תוגבל באמצעות החקיקה הקיימת, והאחראיים יעמדו לדין ביד קשה.

• קיומן של תקנות לשעת חירום מתקופת המנדט הבריטי מהווה דוגמא הטוב ביותר לאי רצון המחוקק להסדיר את הסוגיה.

כנגד הדברים המובאים במאמר זה, יהיו רבים שיטענו כי חופש הביטוי הוא מופרז בישראל. בתשובה לכך אני אומר שטענתם היא נכונה. ודוגמא שהובאה במאמר זה בפרק חופש הביטוי אל מול הליך הוגן, היא אחת מן הרבות. ניתן להביא עוד דוגמאות רבות לכך שחופש הביטוי בישראל הביא לאסונות. אינני חולק על טענתם, רק שטענתי היא שהזכות לחופש הביטוי לא מוסדרת בחקיקת יסוד, ולכן גם לא כל כך ברור מה ההיקף ההגנה עליה. אני טוען שחופש הביטוי בישראל מוגבל ברוב המקרים, במקום שלא אמור להיות מוגבל, ומשוחרר מרסן היכן שלא אמור להיות.

המושג חופש הביטוי, הוא מושג "יתום, מוכה, וחבול בכל אבריו"  ו"בועט ומכאיב" לחברה שלנו היכן שלא נדרש, והיכן שלמדינה אין אינטרסים.

אילו חופש הביטוי היה מוגן בחוק יסוד, לא ניתן היה לחוקק חוקים כה קיצוניים, שלא ניתן להפעילם בעת הצורך. סעיף חוק שהוא בעל עונש קיצוני ולא מידתי, לרוב לא ניתן להפעילו, אלא רק במקרים קיצוניים. דיני עונשין בישראל ברוכים בסעיפים כאלה משתי סיבות:

א) דיני העונשין הם תוצר חקיקה מלפני חקיקת חוקי היסוד הקשורים בזכויות האדם בישראל, ולכן הכללים הקבועים בהם לא עונים על תנאי פיסקת ההגבלה הקבועים בחוקי היסוד הרלוונטיים (הלימה ומידתיות). אמנם נקבע כי יש לפרש את החוקים שנחקקו לפני חוקי היסוד, לאור הכללים הקבועים בחוקי היסוד, אולם לא נראה כי זה הפתרון המושלם לסוגיות אלו. כלל לא בטוח כי בכל פעם ששופט דן אדם למאסר על עבירה שביצע, עומדות לנגד עיניו סוגיות ההלימה והמידתיות שנקבעו בחוקי יסוד אלה.

ב) דיני עונשין בישראל מיושנים ומנוסחים כך שבחלק מן המקרים אין הלימה  בין ההתנהגות לעונש שנקבע. דיני עונשין בישראל לא מותאמים לחיינו בעידן הנוכחי. (הסוגיה הזו ראויה לדיון נרחב וממצה במסגרת מאמר נוסף)

כמוכן ראינו כי מבנה השלטון בישראל זהה לשלטון באיראן בסוגיית "מידת הנוחות".  כלומר חופש הביטוי בישראל מתאפשר במידה הנוחה לשלטון, וזאת משום שמבנה מערכת המשפט מאפשר זאת.

בהקשר לחוקה בישראל- נכון שבימ"ש בפסיקתו בשנת 1993 בעניין מזרחי קבע כי חוקי היסוד בישראל הם מהווים חוקה. אולם חשוב להבהיר כי שוב מדובר בקביעה של ביהמ"ש, ושחוקה זו עד כמה שהיא מוגדרת כך, היא חוקה שלא נותנת פתרונות מתאימים לסדרי השלטון וזכויות האדם בישראל. הוכחה לכך, היא שאין שלטון יציב בישראל, וזכויות האדם שלנו ברמה הבסיסית ביותר, הן נמצאות בסימן של חוסר בהירות.

נכון שמצב החברתי, הביטחוני, הפוליטי בשלב זה לא מאפשרים חוקה קבועה לישראל. אולם ניתן לכתוב חוקה זמנית לישראל שתביא פתרונות מתאימים לכל הסוגיות האמורות עד אשר יתבהר המצב החברתי והפוליטי שיאפשרו כתיבת חוקה קבועה.

הגיעה העת שהמחוקקים בישראל יעשו את המוטל עליהם, ולקבוע כללים ל"כלב" שאמון על הדמוקרטיה, כך שירוסן במקום המתאים ויגן על החברה בעת הצורך. הגיעה העת שיביאו לסדר באנרכיה הקיימת, ואם לא יודעים כיצד? עד כמה שזה אירוני, עליהם לעיין בחוקה הגרמנית. החוקה הגרמנית כאחת החוקות המתקדמות בעולם, יכולה להוות דוגמא טובה לאלה שלא יודעים כיצד להסדיר סדרי שלטון וזכויות האדם.

המאמר נכתב ע"י עורך דין גל מוטאי – בוגר B.A במדע המדינה- LL.B במשפטים- LL.M  במשפטים, מומחה למשפט פלילי.

לחץ כאן להורדת הקובץ

‏8 תגובות

  1. רון ב- 29 בספטמבר 2010 בשעה 10:08

    סקירה מרתקת ומדהימה



  2. גלעד ב- 7 באוקטובר 2010 בשעה 18:08

    קראתי מאמרים ופסקי דין רבים, כאחד שזה המקצוע שלו, אני יכול לומר שמאמר מרתק, עם הצגת גישות מעניינות. אילו הכותב לא היה מציג דעה בחלק מהמקרים, היה ראוי לפרסם את המאמר בכתב עת משפטי, בהחלט יש המון מה ללמוד מהמאמר.
    יישר כוח



  3. […] מהחוקות מתייחסות להיבט הבטחת זכויות יסוד לתושבי […]



  4. אברהם לנדשטיין,עו"ד ב- 20 בנובמבר 2010 בשעה 22:26

    כעו"ד,ובמיוחד כמי שטוען להתמחות במשפט פלילי,היה עליך לדייק בענינו של שמואל הרשקוביץ,האחרון לא "זוכה" כי אם בוטל האישום כנגדו מחמת "הגנה מן הצדק".בקרצה ניתן לאמור כי נקבע שאכן עשה את המיוחס לו אלא שמחמת היות המקרה המקרה הראשון הנידון בבית המשפט,קבעו השופטים בבית משפט השלום כי יש לבטל את כתב האישום כנגדו וכנגד ח"כ צחי הנגבי.כידוע שכנגד החלטה זו הוגש ערעור הפרקליטות.



  5. גל מוטאי ב- 8 בדצמבר 2010 בשעה 19:25

    בתגובה עו"ד לנדשטיין חשוב להבהיר כי המקרה של שמואל הרשקוביץ הוא מקרה לדוגמא, ניתן להביא עוד מקרים רבים בהיסטוריה של מדינת ישראל שבהם נבחרי הציבור הואשמו ולבסוף יצאו ללא כתב אישום.

    חשוב להבהיר, שהמקרה של שמואל הרשקוביץ, הוא לא הנושא לדיון כלל, אלא רק אחת מהדוגמאות לצורך הבהרת הסוגיה.



  6. גל מוטאי ב- 8 בדצמבר 2010 בשעה 19:26

    +++++בתגובה עו"ד לנדשטיין חשוב להבהיר כי המקרה של שמואל הרשקוביץ הוא מקרה לדוגמא, ניתן להביא עוד מקרים רבים בהיסטוריה של מדינת ישראל שבהם נבחרי הציבור הואשמו ולבסוף יצאו ללא כתב אישום.

    חשוב להבהיר, שהמקרה של שמואל הרשקוביץ, הוא לא הנושא לדיון כלל, אלא רק אחת מהדוגמאות לצורך הבהרת הסוגיה.



  7. […] הזכות לחופש הביטוי, זכויות יסוד אחרות ועל חוקה בישראל […]



  8. […] הזכות לחפש הביטוי […]



השאר תגובה

אתה חייב להיות מחובר כדי לכתוב תגובה.