מערכת הבית המשפטיבפסק דין מעניין של בית המשפט העליון, בשבתו כבית דין לערעורים אזרחיים, קיבל הרכב של 3 שופטים את הערעור, הקטין באופן משמעותי את גובה הפיצוי שאותו פסק בית המשפט המחוזי במסגרת תביעת רשלנות רפואית שהגיש התובע, מר מוטי לוי באמצעות בא כוחו, עורך דין עמוס גבעון. המדובר על 3 ערעורים, ע”א 7313/09, ע”א 7322/09, ע”א 7472/09 שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק 1410/99. להלן פסק דינו של בית המשפט העליון…
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע”א 7313/09
ע”א 7322/09
ע”א 7472/09
בפני:
כבוד השופטת א’ חיות
כבוד השופט ע’ פוגלמן
כבוד השופט י’ עמית
המערערת בע”א 7313/09
והמשיבה בע”א 7472/09:
קופת חולים לאומית
נ ג ד
המשיב 1 בע”א 7313/09
והמערער בע”א 7472/09:
1. מוטי לוי
המשיבה 2 בע”א 7313/09
והמערערת בע”א 7322/09:
2. הסתדרות מדיצינית הדסה
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק 1410/99 שניתן ביום 10.8.09 על ידי כבוד השופטת מ’ מזרחי
תאריך הישיבה: כ”ו בתשרי התשע”א (04.10.10)
בשם המערערת בע”א 7313/09:
עו”ד מאור גלבוע, עו”ד יעקב אבימור
בשם המשיב 1 בע”א 7313/09
והמערער בע”א 7472/09:
עו”ד עמוס גבעון
בשם המשיבה 2 בע”א 7313/09 והמערערת בע”א 7322/09:
עו”ד חיים זליכוב, עו”ד נעמה עוזיאל
פסק-דין
השופט י’ עמית:
שלושה ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופטת מרים מזרחי) מיום 10.8.09 בת”א 1410/99.
1. ענייננו בתביעת רשלנות רפואית בגין התרשלות באבחון גידול בראש התובע, ובשל איחור באבחון צמיחתו מחדש של הגידול והוצאתו שלא בשלמותו.
2. ואלו העובדות הצריכות לעניין, בתמצית שבתמצית: המערער בע”א 7472/09 (להלן ולשם הנוחות: המערער) הוא יליד 1963, ובהיותו כבן 3.5 נפגע ביום 21.5.66 בתאונת דרכים. אין חולק, כי בעקבות התאונה, בה נפגע גם בראשו, נפגעה שמיעתו של המערער באוזן שמאל. כשנה לאחר התאונה התלונן המערער על כאבי ראש וסחרחורות, וכעשר שנים לאחר התאונה אובחן אצלו גידול בלוע, בגינו נותח. לאירועים אלה אין קשר לענייננו.
לטענת המערער, הוא החל להתלונן בקופת חולים, היא המערערת בע”א 7313/09 (להלן: קופ”ח) בשנים 1981-2 על סחרחורות וכאבי ראש. לאחר שבאוזנו אובחן גידול “אקוסטיק עצום” בתעלת השמע (להלן: הניתוח הראשון), נותח המערער ביום 22.6.88, בבית החולים הדסה (המערער בע”א 7322/09, להלן: ביה”ח). בעקבות הניתוח הראשון נותר המערער עם שיתוק עצב בפנים. בחודש ינואר 1996 אובחן כי הגידול חזר וצמח, ובחודש יולי 1996 בוצע ניתוח נוסף להסרת הגידול (להלן: הניתוח השני).ביום 6.9.99 הוגשה התביעה לבית משפט קמא כנגד קופ”ח וביה”ח (שייקראו להלן יחדיו: המשיבים).
3. בפסק דינו קבע בית משפט קמא, בין היתר, את הקביעות הבאות:
( – ) תלונות המערער כבר בשנת 1981 הצדיקו בירור נוירולוגי מעמיק יותר מזה שנעשה לו, ובכך באה לידי ביטוי רשלנות המשיבים בחלקים שווים ביניהם בגין אי אבחון הגידול במועד.
( – ) המערער טופל בביה”ח גם במהלך השנים 1981 ועד הניתוח הראשון.
( – ) אין לייחס לביה”ח רשלנות בכל הנוגע לתוצאות הניתוח הראשון (להבדיל מהרשלנות באי אבחון הגידול במועד).
( – ) אילולא היו המשיבים מסתפקים בבדיקות CT, אלא עורכים למערער בדיקת MRI, ניתן היה לגלות את הישנותו של הגידול כבר בסוף שנת 1990.
( – ) למרות האיחור באבחון הישנות הגידול לא נגרמו למערער נכויות נוספות מעבר לאלו שנגרמו לו בניתוח הראשון.
4. על רקע האמור, ובהתחשב בנכותו הבסיסית של המערער שנגרמה עקב התאונה בילדותו, העמיד בית משפט קמא את שיעור נכות המערער שנגרמה כתוצאה מרשלנות המשיבים על 40% מכלל נכותו. בהתאם לכך, פסק בראשי הנזק השונים כלהלן: בגין כאב וסבל – 1,000,000 ₪; בגין הפסד השתכרות לעבר ולעתיד לפי 3,000 ₪ לחודש (לעבר החל מחודש דצמבר 1987 ועד למתן פסק הדין); בגין עזרת הזולת בעתיד לפי 500 ₪ לחודש; בגין הוצאות רפואיות – 30,000 ₪; בגין הוצאות ניידות לעבר ולעתיד – 46,000 ₪. מהסכום הכולל הפחית בית המשפט 40% מקיצבאות המל”ל המהוונות להן זכאי המערער בגין נכות כללית.
5. על פסק דינו של בית משפט קמא נסבים שלושת הערעורים המאוחדים שבפנינו. המערער, מלין על שיעור הפיצוי הנמוך שנפסק לזכותו. המשיבים מלינים, בין היתר, על כך שבית משפט קמא ייחס להם רשלנות בגין אי אבחון הגידול במועד. בקליפת אגוז, נטען כי לא ניתן היה לאבחן את הגידול במועד מאחר שסימן ההיכר המובהק המסייע לאבחונו הינו פגיעה בשמיעה באוזן שמאל, אולם במקרה זה נמנע מן הרופאים להסתייע בסימן זה, מאחר שהמערער כבר איבד את השמיעה באוזן שמאל בעקבות התאונה שעבר בילדותו. כן נטען, כי בית המשפט התעלם מרישומים מהם עולה כי המערער הגיע לבית חולים הדסה רק בסביבות 1987. עוד נטען, כי אין קשר סיבתי בין האיחור באבחון הגידול לבין נזקו של המערער בניתוח הראשון, ולו מן הטעם שגם אם הגידול היה מאובחן מספר שנים לפני כן, הרי שבשנים 1984-5 כלל לא הייתה קיימת טכניקת הניתוח בה נותח המערער לראשונה בשנת 1988. לעניין הנזק הלינו המשיבים בעיקר על כך שבית המשפט לא פסק 40% מסך כל הנזק, אלא 40% מראש הנזק של הפסד ההשתכרות בעבר ובעתיד בלבד.
6. טענתם המקדמית של המשיבים הייתה כי התביעה כנגדם התיישנה. נציין, כי טענה זו התקבלה על ידי בית משפט קמא בתחילת הדרך והתביעה בכל הנוגע לפעולות ולמחדלים בתקופה שקדמה לניתוח הראשון משנת 1988, נדחתה על הסף (בש”א 7863/01 החלטה מיום 5.11.01). על קבלת טענת ההתיישנות הוגש ערעור לבית המשפט העליון שהחזיר את הדיון לבית משפט קמא על מנת ללבן את העובדות הנדרשות להכרעה בשאלת ההתיישנות (רע”א 9612/01 החלטתה של כב’ השופטת שטרסברג-כהן מיום 11.3.02). בפסק דינו התייחס בית משפט קמא בקצרה לשאלת ההתיישנות והפעם דחה את הטענה באומרו (הדגשה במקור – י.ע.):
“בשל העובדה שהגידול החוזר התגלה רק בשנת 1996, לא עומדות לנתבעות (המשיבים- י.ע.) טענת התיישנות, מאחר שהנזק של חזרת הגידול בשל אי הוצאתו בשלמותו בשנת 1988, התגלה לתובע רק ב-24.1.96 והתביעה הוגשה ב-1999. אשר למחדל באבחון בתקופה שקדמה לניתוח הראשון, אציין כי אומנם עלה בבירור מעדות התובע, כי הוא ידע שהוצא מראשו גידול גדול במיוחד, ולכן כל מה שהיה צריך לדעת לגבי האיחור באבחון כטענתו, היה ידוע לו בשנת 1988, אבל בשל אי הוצאת הגידול בשלמותו, וגילוי הגידול החוזר ב- 1996 יש לדחות טענת ההתיישנות, זאת מהטעם שע”פ 89(2) לפקודת הנזיקין כאשר נזק הוא אחד מיסודות העילה והוא “לא נתגלה ביום שאירע” מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום “שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק”.
אקדים ואומר, כי לטעמי דין טענת ההתיישנות להתקבל, מה שמייתר את הדיון בשאלות האחריות והנזק בגין אי אבחון במועד של הגידול לפני הניתוח הראשון. אנמק להלן את מסקנתי.
7. למשיבים מיוחסת רשלנות עקב כישלונם לאבחן את הגידול במועד עוד בטרם ביצוע הניתוח הראשון בשנת 1988, ניתוח ממנו יצא המערער עם הנזק מושא התביעה. לגבי כישלונם לאבחן במועד את הישנות הגידול עוד לפני ביצוע הניתוח השני, מיוחסת למשיבים התרשלות אך לא עוולה של רשלנות, עקב העובדה שמצבו של המערער לא הוחמר עקב כך.
על רקע נתונים אלה עולה מאליה התיישנותה של עילת התביעה. שהרי, הניתוח הראשון בוצע ביום 22.6.88 בעוד התביעה הוגשה ביום 9.6.99, דהיינו – 11 שנים מאוחר יותר. לא יכולה להיות מחלוקת, שלאחר הניתוח הראשון בשנת 1988 נתגלה הנזק במלוא היקפו, ועל כן חלה תקופת התיישנות של 7 שנים. ודוק: הנזק מושא הניתוח הראשון אינו הישנות הגידול, כפי שאמר בית משפט קמא כמצוטט לעיל, אלא מכלול הנכויות והלקויות שנגרמו למערער עקב אי אבחון הגידול במועד, לפני ביצוע הניתוח הראשון, ובגין נזקים אלה נפסקו למערער פיצויים. אשר על כן, עילת התביעה בגין אי אבחון הגידול לפני ביצוע הניתוח הראשון בשנת 1988, התיישנה כבר בשנת 1995. אף אין צורך להידרש לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המאריך את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק ועד להגשת התביעה, מקום בו נגרם לתובע נזק סמוי (ראו פסק דיננו בע”א 901/07 מדינת ישראל-הוועדה לאנרגיה אטומית נ’ אודית כהן (לא פורסם, 19.9.2010) בפסקה 34 והאסמכתאות שם (להלן: עניין הוועדה לאנרגיה אטומית)). אפילו נאמר כי יש להחיל תקופת התיישנות של עשר שנים – וכאמור, איני סבור כך – גם אז חלה התיישנות על עילת תביעתו של המערער, באשר היה עליו להגישה לא יאוחר מיום 22.6.1998, עשר שנים לאחר הניתוח הראשון וכשנה לפני המועד בו הגיש תביעתו, ולא למותר לציין, כי המערער נבדק על ידי מומחים מטעמו כבר ביום 29.1.1997 (מוצג ז’).
8. המערער טען כי אין חולק שהנזק לא נתגלה לו לפני 24.1.96 “שכן אם הגידול נכרת באופן מלא, ממילא לא נגרם נזק בשל גילויו באיחור, בשנת 1988”. בהמשך נטען כי בשנת 1988 עמד המערער בפני הידיעה שלא נגרם לו נזק וכי נמסר לו “כי למרבה השמחה החלים” ולכן סבר שלא נגרם לו נזק (בשנים 1988-1996). טענה זו מנותקת לחלוטין מהעובדות שאינן שנויות במחלוקת. המערער החל להתלונן כבר בשנת 1981-2 על מגוון תופעות שהלכו והחמירו במהלך השנים עוד לפני הניתוח הראשון. התביעה עצמה מושתתת על הנזק שנגרם למערער בעקבות הניתוח הראשון, ניתוח שלאחריו נותר עם שיתוק בעצב הפנים ופגיעה בשמיעה באוזן שמאל, וכפי שנכתב בפסק הדין, המערער “לא שקט על שמריו והרבה להתלונן ולחפש מזור גם לאחר הניתוח (הראשון – י.ע.)”. תמהני הכיצד יכול המערער לטעון כעת כי סבר שלא נגרם לו נזק.
ודוק: הנזק שנגרם למערער אינו הישנות הגידול, ולא בשל כך נפסקו למערער פיצויים. בפסק הדין נקבע כי נכותו של המערער לא החמירה עקב ההתרשלות במועד גילוי הישנות הגידול או עקב תוצאות הניתוח השני. הנזק שנגרם למערער אף לא התבטא באי כריתתו של הגידול בשלמותו בניתוח הראשון כפי שנטען על ידי המערער. הנזק הוא מכלול הלקויות והנכויות שנגרמו למערער בגין אי איתור הגידול במועד וביצוע הניתוח באיחור בשנת 1988, ובגין נזק זה נפסקו למערער פיצויים.
9. אין כל סיבה בגינה “נודעו” למערער עובדות שלא היה באפשרותו לגלותן במהלך שבע השנים שחלפו מאז הניתוח הראשון שהותיר בו נזק, כך שלא חל בענייננו סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי”ח-1958, הדוחה את מירוץ ההתיישנות אם נעלמו מהתובע “העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”. סעיף זה חל על כל רכיבי עוולת הרשלנות, קרי, רכיבי ההתרשלות והקשר הסיבתי, אך לא על רכיב הנזק. היכולת לגלות את העובדות נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי. במקרה דנן, לא עמדה כל מניעה בפני המערער לפעול במהלך תקופת ההתיישנות. המערער לא הצביע על עובדה חדשה – המצדיקה את החלת כלל הגילוי המאוחר – שלא יכולה הייתה להיות ידועה לו בתוך תקופת שבע השנים שלאחר הניתוח הראשון. אין לי אלא לחזור ולהפנות לדברי בית משפט קמא שצוטטו לעיל “אומנם עלה בבירור מעדות התובע, כי הוא (המערער – י.ע.) ידע שהוצא מראשו גידול גדול במיוחד, ולכן כל מה שהיה צריך לדעת לגבי האיחור באיבחון כטענתו, היה ידוע לו בשנת 1988…”. המערער היה יכול לפנות במהלך שבע השנים לאחר הניתוח הראשון לברר אפשרות קיומה של התרשלות וקשר סיבתי לנזק שנגרם לו עקב הניתוח הראשון (השוו לעניין הוועדה לאנרגיה אטומית; ע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה (לא פורסם, 24.3.2008); ע”א 10591/06 יפרח נ’ מפעלי תובלה בע”מ, פסקה ב’ לחוות דעתו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 12.07.2010); ע”א 7805/02 הלפרט נ’ אסותא מרכזים רפואיים בע”מ, פ”ד נח(6) 847, 855 (2004)). הישנות הגידול מושא הניתוח השני אינה עובדה חדשה המצדיקה את החלת כלל הגילוי המאוחר לגבי הרשלנות באי אבחון במועד של הגידול מושא הניתוח הראשון, ובוודאי שאינה מהווה את מועד גילוי הנזק בגין הניתוח הראשון, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא.
10. הוטרדתי מטענת המערער, כי כל עוד סבר שהגידול נכרת לחלוטין, היו אלה רופאיו ששכנעו אותו כי התלונות והכאבים יחלפו ולכן הנזק לא “נתגלה” לו לאחר הניתוח הראשון. המערער הפנה לפסק דינו של בית משפט קמא שם נאמר כי מאחר שנמסר למערער שהגידול הוצא בשלמותו, היה בכך “לכאורה כדי להכשיל את התובע בהתייחסותו למצבו לאחר הניתוח”. ומשנאמר לו כי הגידול הוצא בשלמותו, כמו שנכתב גם בתעודת השחרור בניתוח הראשון, המערער האמין כי “עם הזמן התופעות שהופיעו לאחר הניתוח יחלפו” (סעיפים 15-16 לפסק הדין).
אני נכון להניח כי במצב דברים בו נגרם נזק בעקבות פרוצדורה רפואית והרופאים “מרגיעים” את המטופל כי מדובר בנזק שיחלוף במרוצת הזמן, יש בכך כדי להאריך תקופת ההתיישנות. אך לא זה המקרה שבפנינו. במקרה דנן אין קביעה עובדתית של בית משפט קמא כי כך אכן נאמר למערער על ידי הרופאים. קריאה זהירה של פסק הדין מעלה כי המדובר בטענה של המערער וכי לכל היותר נאמר למערער על ידי הרופאים לאחר הניתוח הראשון שבוצעה כריתה מלאה, והיה זה המערער שסבר או האמין שהתופעות יחלפו. וכלשונו של בית המשפט” “על-פי הנטען, למרות שרופאי הדסה ידעו, או אמורים היו לדעת, כי לא הוציאו את כל הגידול, הם כתבו בתעודת השחרור כי בוצעה כריתה מלאה, וכך גם אמרו לתובע, שסמך עליהם, בהאמינו שעם הזמן התופעות שהופיעו לאחר הניתוח יחלפו” (הדגשה שלי – י.ע.). בתשובותיו בחקירה הראשית, אף טען המערער כי בין הניתוח הראשון לשני היו לו כאבים אך הרופאים “לא עלו על הכאבים” (עמ’ 130 לפרוטוקול), והוא לא הצביע על אמירות של הרופאים שטיפלו בו כי הנזק שנגרם לו בעקבות הניתוח הראשון יחלוף. אם וככל שהמערער ראה מהרהורי ליבו, ואפילו האמין סובייקטיבית כי הנזק בעקבות הניתוח הראשון יחלוף, אין בכך כדי להושיעו. כפי שנקבע לאחרונה (בדעת רוב), גם במסגרת סעיף 89(2) יש להחיל מבחן אובייקטיבי, בדומה לכלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות (ע”א 2206/08 סיגמן נ’ חברת דובק בע”מ (טרם פורסם, 11.7.2010)).
11. המערער סמך יתדותיו על פסק הדין בע”א 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם, 30.5.10) (להלן: עניין מרמש) וטען כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות מאחר שלא קיבל את מלוא הרישומים הרפואיים. כך עולה מפסק דינו של בית משפט קמא, שם נאמר כי המשיבות הציגו רישומים רפואיים שחלק משמעותי מהם לא הובא בפני המומחה מטעם המערער.
בעניין הוועדה לאנרגיה אטומית עמדנו על פסק הדין בעניין מרמש והזכרנו כי גם לשיטתם של שופטי הרוב שם, החקירה והדרישה של הניזוק צריכות להיעשות במסגרת תקופת ההתיישנות. במקרה שנדון שם, התובע פנה לקבלת מידע בדבר הטיפול במנוחה תוך זמן סביר של מספר חודשים לאחר פטירתה. במקרה דנן, המערער לא הצביע על כך שפנה במהלך תקופת ההתיישנות למשיבות ואלו סירבו להמציא לו את הרישומים הרפואיים או שהמציאו לו חומר חסר. לכן, אין בטענה זו כדי להאריך תקופת ההתיישנות.
12. המערער טען כי מאחר שסבל מכאבים לאחר הניתוח הראשון וכל אותו זמן עסק בבירור מצבו, יש להחיל עליו את סעיף 11 לחוק ההתיישנות שאותו יש לפרש בהרחבה. טענה זו הועלתה לראשונה על ידי המערער בהשלמת הטיעון ודי בכך כדי לדחותה, אך גם לגופו של עניין אין בה ממש.
סעיף 11 לחוק ההתיישנות, שכותרתו “ליקוי נפשי או שכלי” לא נועדה לכגון דא אלא למקרים בהם התובע אינו מסוגל לדאוג לענייניו (השוו רע”א 3266/07 פלוני נ’ הראל חברה לביטוח (לא פורסם, 30.7.09) שם נקבע כי התקופה של שנה בה היה המערער מאושפז בבי”ח פסיכיאטרי לא תובא בחשבון במניין ההתיישנות; וכן ע”א 8143/06 שלומוב נ’ ביה”ח ע”ש הרצוג (לא פורסם, 7.1.10). לסקירה וביקורת על פסקי הדין ראו עפר שגיא “התיישנות תביעתו של הלוקה בנפשו או בשכלו?” בדלתיים פתוחות 36 (לשכת עוה”ד מחוז חיפה גליון 9-10/10 ) עמ’ 48)).
התוכן שמנסה המערער ליצוק לסעיף זה רחוק עד מאוד מלשון הסעיף ותכליתו, וקשה להלום כי כל אימת שפלוני סובל מכאבים בעקבות עוולה, תועלה הטענה כי עקב כך הוא סבל מליקוי נפשי או שכלי הדוחה את מרוץ ההתיישנות. למעשה, לשיטתו של המערער, מרוץ ההתיישנות לגביו לא ייעצר לעולם, מאחר שלטענתו הוא אינו מסוגל לדאוג לענייניו ולא מונה לו אפוטרופוס על פי שתי הדרישות המצטברות בסעיף 11 לחוק ההתיישנות.
גם בטענת המערער כי עקב הנזק הנפשי שנגרם לו יש להחיל עליו את הוראת סעיף 11 לחוק ההתיישנות אין ממש, שאם לא כן, כל אימת שלפלוני נגרם נזק בתחום הנפשי, תועלה הטענה כי נבצר ממנו להגיש תביעה בתקופת ההתיישנות. אציין כי בית משפט קמא לא קבע במדוייק את אחוז נכותו הנפשית של המערער, והעמיד את שיעור נכותו הכוללת על 40%, בעיקר בהסתמך על חוות דעתה של ד”ר מיטראני, שהעמידה את נכותו הנפשית של המערער בגין השפעת הגידול במוח על 16.6% (מתוך נכות נפשית כוללת בשיעור של 50%). ועיקרו של דבר, לכל אורך פסק הדין לא נאמר שהמערער היה במצב של חוסר מסוגלות לטפל בענייניו עקב הנכות הנפשית, ולמותר לציין כי הנטל להארכת תקופת ההתיישנות מוטל על הטוען.
13. אף לא מצאתי ממש בטענת המערער כי כל עוד הגידול היה בראשו, ובלשון המערער מעין “הסגת גבול”, הרי שלפנינו עוולה נמשכת, ולעניין זה הפנה המערער לע”א 9413/03 אלנקווה נ’ הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (לא פורסם, 22.6.2008). עוד טען המערער, כי מאחר שלא ניתן להפריד בין נזקי הניתוח הראשון לבין נזקי הניתוח השני יש לייחס את מלוא הנזק למועד הניתוח השני.
אומר בקצרה כי הרשלנות שבית משפט קמא ייחס למשיבים היא אי אבחון הגידול במועד לפני הניתוח הראשון, ורשלנות זו גרמה לנזק מתמשך אך אין לראותה בגדר עוולה נמשכת. כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, בעקבות הניתוח השני לא נגרמה למערער נכות רפואית נוספת, כך שאין בסיס לטענת המערער כי הנזק לא ניתן להפרדה. אציין כי הפסיקה החילה את הדוקטרינה של עוולה נמשכת במקרים של רשלנות שבאה לידי ביטוי בהקפאת בנייה או ברשלנות נמשכת עקב מחדל מתמשך של סירוב ליתן היתרי בנייה, או בעוולות של מטרד והסגת גבול (על ההבחנות והקטגוריות השונות של מעשה עוולתי נמשך המקים עילות תביעה חוזרות ונשנות ונזק מתחדש, לעומת מעשה עוולתי-נקודתי אחד ונזק מתמשך בצידו או מעשה עוולתי נמשך הגורם לנזק אחד, ראו: 9292/07 חברת שדמות הדרום בע”מ נ’ וועדה לתכנון ובניה שמעונים בע”מ (לא פורסם, 6.1.10)).
14. סיכומו של דבר, שהיה על המערער להגיש תביעתו במהלך תקופת ההתיישנות לאחר הניתוח הראשון. המערער הגיש תביעתו 11 שנים לאחר הניתוח, 4 שנים לאחר תום תקופת ההתיישנות ובנסיבות דנן, אין בכלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות כדי לדחות את תחילת מרוץ ההתיישנות.
15. מכאן, שיש לדחות את תביעתו של המערער כמעט במלואה, למעט ראש נזק אחד, והוא הכאב והסבל שנגרמו למערער בתקופת השנים 1988 – 1996 בין הניתוח הראשון לשני. כאמור, בית משפט קמא קבע כי האיחור באבחון הישנות הגידול לא תרם להגדלת הנכות הרפואית של המערער, אך עם זאת ציין כי המערער סבל מכאבים במהלך השנים הנ”ל עד לאבחון הישנות הגידול ועל נזק זה, לפחות בחלקו, לא חלה התיישנות.
אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את הערעור במובן זה שבמקום הסכומים המפורטים בסעיף 30 לפסק הדין, ייפסק לזכות המערער הסך של 150,000 ₪ בגין כאב וסבל בלבד, בצירוף שכ”ט עו”ד בשיעור 20% בצירוף מע”מ, בחלקים שווים בין המשיבים. מאחר שנמסר לנו כי הסכום שהועבר למערער על פי פסק דינו של בית משפט קמא – לאחר שעוכב ביצועו של חלק מפסק הדין – עומד על 730,000 ₪, על המערער להשיב למשיבים את ההפרש בין הסכום ששולם לו בצירוף הצמדה לבין הסכום שנפסק לזכותו על פי פסק דין זה.
השופטת א’ חיות:
אני מסכימה.
השופט ע’ פוגלמן:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י’ עמית. ניתן היום, י”א בכסלו התשע”א (18.11.2010).
[…] קבלת ערעור באופן חלקי בגלל טענת התיישנות […]