מאמר דעה: שוב ביהמ”ש העליון עלה על מוקש

בימים טרופים אלה כשכל אויבי ישראל קמים עלינו, ומתאחדים בדעה אחד למחוק אותנו מעל פני האדמה. בימים שכוחות החושך, הצבועים בלבן, בצבע של שמירה על זכויות האדם, ובמסווה של אכפתיות כלפי העם הפלסטינאי העשוק, אנו נדרשים לשאלה הגדולה. האם אנחנו עוזרים לחורשי רעתנו בלא יודעין?

בעת שבמדינתם הם, המיעוט מדוכא בצורה הקשה ביותר, אין זכות לחופש ביטוי, ואין זכויות לאישה, הם מתאחדים כדי לעשות לנו דה לגיטימציה בינלאומית. בדיוק בעת הזו אנחנו מחליטים לסייע להם.

אנחנו מחליטים להראות שחלק גדול מטענותיהם צודקות. בית המשפט העליון בימים אלה ממקבל הכרעה השנויה במחלוקת, בתוך העם, המעוררת את השאלות הבאות:

–    מה הסוגיה שבגינה מחליטים לשלוח זוגות חרדים למעצר, ולעורר מהומה כה גדולה? האם מדובר במקרה גזעני מובהק, או שמה כמיהה עמוקה לשמירה על אורח חיים מסוים?

לצורך הבהרת התשובה אציג את השאלות הבאות:

כיצד נמדד יחס גזעני כלפי אוכלוסיה מסוימת? או במילים אחרות כיצד הבנות הספרדיות נפגעות מכך שלא מאפשרים להן ללמוד עם הבנות האשכנזיות?

גזענות ע”פ הגדרתה (מתוך ויקיפדיה העברית) היא כל הבחנה, הוצאה מן הכלל, הגבלה או העדפה של בני אדם, המיוסדת על נימוקי גזע, אתניות או צבע עור, שמגמתן או תוצאתן יש בהן כדי לסכל או לפגום בהכרה, בהנאה או בשימוש על בסיס שווה של זכויות האדם וחירויות היסוד בחיים המדיניים, הכלכליים, החברתיים, התרבותיים או בכל תחום אחר בחיי הציבור.

במקרה דנן לא מדובר בשום סוג של הוצאה מן הכלל, או העדפה, או הבחנה שמגמתן או תוצאתן היא פגיעה בזכויות האדם וחירויות של הבנות הספרדיות.

הבנות הספרדיות לא נפגעות מכך שלא נותנים להן ללמוד עם הבנות האשכנזיות, בדיוק כמו שהאשכנזיות לא נפגעות מכך. בשורה התחתונה אין שום תוצאה שלילית להפרדה הלא יפה הזו (בלשון המעטה), פרט לעובדה שזה מראה את הפנים המכוערות שבחברה הישראלית.

הייתי אומר שישנה הפליה או יחס לא שוויוני, אילו הבנות הספרדיות היו מקבלות פחות משאבים, או חינוך פחות טוב על רקע מוצאן או צבע עורן.

אני סבור כי מדובר במקרה מובהק של רצון עז לשמירה על אורח חיים מסוים שבא לידי ביטוי בצורה הכי לא יפה ופוגענית אולם לא במקרה של גזענות. אני סבור כי ביהמ”ש בבואו לקבל הכרעות בסוגיות אלו צריך לשקול היטב את תוצאות החלטותיו.

–    השאלה השניה היא, האם זה מתפקידו של ביהמ”ש להכריע בסוגיות בעלות גוון פוליטי? למה ביהמ”ש באופן עקבי עולה על המוקשים שהפוליטיקאים טומנים להם?

ישנן סוגיות בעלות גוון פוליטי, וישנן סוגיות בעלות גוון חברתי הנוגעות בזכויות האדם שלנו. אני הייתי מציע לביהמ”ש להיזהר מסוגיות בעלות גוון פוליטי.

הכרעות בסוגיות בעלות גוון פוליטי פוגעות באמון הציבור בביהמ”ש. סוגיות אלו לרוב נוגעות בקהיליה שלמה או ציבור שלם מסוים. צריך שיהיה ברור שסוגיות אלה מגיעות לפתחם של בתי המשפט לרוב כי הפוליטיקאים אינם מעוניינים לקבל הכרעה, ומעמידים את ביהמ”ש בחזית המערכה.

לביהמ”ש במקרים האלה קיימת האפשרות להחזיר את הכדור למגרש המתאים, ולקבוע כי עליהם לקבל את ההכרעה. בדיוק כמו שופט בכדורגל נותן לשחקנים להכריע במשחק, והוא רק מוודא שההכרעה היא ע”פ הכללים המקובלים.

לשופט אסור לקבוע כללים, משום שאם הוא עושה זאת במהלך המשחק, תמיד ההכרעה היא ניראת לטובת צד אחד, ולחובת צד שני. תפקידם של שופטים גם בעולם המשפט הוא כך. שופטים אמורים לקבוע האם התנהגות מסוימת, היא ע”פ הכללים או לאו.

אם ישנה סוגיה שלא נקבעו לגביה כללים, יש להחזיר את המקרה לידי המוסמכים שהם המחוקקים בכדי לקבוע כללים. למה אלו כללי המשחק? כי זו מהותה של הדמוקרטיה.

במדינה דמוקרטית, במצב של הפרדת רשויות, רשות המחוקקת, היא זו שקובעת את הכללים, כי הם אלה שקיבלו את המנדט מהעם, ומתפקידה של הרשות השופטת לקבוע האם התנהגות מסוימת הייתה ע”פ הכללים ואם לאו. בתי המשפט צריכים להבין שאנחנו עדיין חברה בהתהוותה.

עליהם להבין שלא כל הסוגיות החברתיות בישראל מוסדרות בחקיקה, וסוגיות אלו כאשר מובאות לפתחם, זו ההזדמנות הטובה ביותר לכפות על המחוקק בישראל להכריע בהן. אם בתי המשפט היו נוהגים כך היו משיגים גם את אמון הציבור, וגם מערכת חוקית וחוקתית טובה יותר.

המאמר נכתב ע”י גל מוטאי – בוגר B.A במדע המדינה- LL.B במשפטים- LL.M  במשפטים, מומחה למשפט פלילי.