בית משפטי חופשי ועצמאי – זכויות אדם, חוקים, פרשנויות משפטיות ומבחר דעות של עורכי דין בארץ ובעולם

PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A נגד AKISIONERNO DROUJESTVO ע"א 3975/10

לפניכם דיון ופסק דין של בית המשפט העליון בעניין ערעור על החלטה בדבר התנגדות לרישום סימן מסחר. חברת פיליפ מוריס, בעלת סימן מסחר לחפיסת סיגריות לנשים בשם "איב" (eve) הגישה לרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר התנגדות לבקשה לרישום סימן מסחר על ידי חברת אקיסיונרו, שביקשה לרשום את הסימן, אווה eva גם כן לחפיסת סיגריות לנשים. בואו לקרוא את פסק הדין המרתק…

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

בפני: כבוד השופטת א' חיות, כבוד השופט נ' הנדל, כבוד השופט י' עמית

המערערת:    PHILIP MORRIS PRODUCTS S.A

נ ג ד

המשיבה:    AKISIONERNO DROUJESTVO

ערעור על החלטת הפוסק בקניין רוחני נ' ש' שלומוביץ בהתנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741 מיום 25.4.2010

תאריך הישיבה:    כ"א באייר התשע"א     (25.05.11)

בשם המערערת:    עו"ד שלמה כהן

בשם המשיבה:    עו"ד אמנון דרדיק

פסק-דין

השופט נ' הנדל:

1.    עניין לנו בערעור על החלטתו של הפוסק בקניין רוחני נח שלו שלומוביץ (התנגדות לרישום סימן מסחר מס' 196741) מיום 25.4.2010. הערעור הוגש לבית המשפט העליון ביום 24.5.2010, בטרם כניסתו לתוקף של חוק לתיקון פקודת סימני מסחר (מס' 7), התש"ע-2010 ביום 7.7.2010, ועל כן הסמכות לגביו מוקנית לבית משפט זה, לפי המצב המשפטי שקדם לתיקון.

החלטת הפוסק

2.    המערערת הגישה לרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר התנגדות לבקשה לרישום סימן מסחר על ידי המשיבה. סימן המסחר המדובר הוא העיצוב הבא לשמה של חפיסת סיגריות לנשים:  התנגדותה של המערערת נבעה מדמיונו של סימן זה לשלושה סימני מסחר הרשומים בבעלותה (מספרים 32212, 76735 ו-77907), שכולם מתייחסים לחפיסות סיגריות לנשים ששמן eve.

הפוסק בהחלטתו ציין את המבחן המשולש המקובל בפסיקה בשאלות אלו: מבחן "המראה והצליל", מבחן "חוג הלקוחות וסוג הסחורות" ומבחן "יתר נסיבות העניין" (ראו, למשל, רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, פ"ד נז(2) 438 (להלן: עניין טעם טבע)). נקבע שהמבחן העיקרי הוא זה הראשון, והמבחנים האחרים הם פרמטרים המסייעים בהבנייתו ובהכרעתו. במקרה הנידון, הפוסק סבר שהיות שחפיסות סיגריות הן מוצר הנרכש מאחורי הדלפק, כאשר הקונה מבטא את שם הסיגריות בהן הוא חפץ, המבחן העיקרי הוא מבחן הצליל. משכך, בחן הפוסק את הדמיון הצלילי שבין שני השמות. לצורך בדיקה זו, הפוסק אימץ את הדרך שבה סברה המערערת שיש להגות את שמן של הסיגריות של המבקשת, היא המשיבה בהליך שלפנינו: אֶוָוה. לעומת זאת, סימניה של המערערת נהגים: אִיב. מסקנתו של הפוסק הייתה כי "השוואה פונטית בין הסימנים אֶוָוה ו-אִיב מגלה כי אין הם דומים עד כדי להטעות… סימן המבקשת הוא בן שתי הברות שהאחרונה בהן פתוחה והגייתה בקמץ, ואילו סימן המתנגדת הוא בן הברה אחת סגורה הנהגת בחיריק… הדמיון היחידי בין הסימנים הוא דימיון מושגי, דהיינו ששתי המילים מכוונות למעשה לתרגום השם 'חווה' בשפות שונות. אולם, משלא הוכח בפני כי מושגיות זו יש בה כדי לגרום לטעות או לשיוך שאינו נכון, שוב אין לי אלא מבחן הצליל כפי שהוא". על כן דחה הפוסק את ההתנגדות, ומכאן הערעור שלפנינו.

עיקרי טענות הצדדים בערעור

3.    המערערת טוענת שלפנינו ניסיון ברור להטעיה ולגזל מוניטין. לדבריה, הסימן המבוקש דומה לסימניה של המערערת מבחינה חזותית, מושגית (תרגומו של השם העברי חווה) ופונטית. באשר לפן החזותי, המערערת סבורה שהפוסק המעיט יתר על המידה בחשיבותו, נוכח העובדה ששיעור נכבד של סיגריות נרכש במכונות לשיווק אוטומטי ובמדפי חנויות למוצרי טבק, ובמצבים אלו הזיהוי החזותי הוא המכריע. בהתייחס לפן המושגי, המערערת סבורה שאין להתעלם ממנו, היות שתפקיד מרכזי לו במקום שתופס המוצר בזיכרונו של הצרכן. בנוסף לכך, המערערת משיגה על מסקנתו של הפוסק בדבר העדרו של דמיון צלילי. לדבריה, בעוד שבעלי רקע אנגלו-סקסי יבטאו את המילה eve כדבריו: אִיב, בעלי רקע צרפתי יבטאו אותה כ: אֶב, ואילו דוברי רוסית יהגוה כ: אֶוָוה או יֶיוָה. אף באשר להגייה כפי שהובנה על ידי הפוסק, המערערת סבורה שהדמיון בולט מכדי לאפשר לשני סימנים אלו לדור בכפיפה אחת; ומה עוד שרכישת סיגריות נעשית בדרך כלל בתנאי רעש של מקום ציבורי, והצרכנים אינם מקפידים תמיד על הגייה מדויקת וברורה של שם המוצר שבו הם חפצים.

עוד מציינת המערערת, שלפנינו שני מוצרים המתחרים בפלח שוק מצומצם יחסית: נשים הרוכשות סיגריות. לדבריה, במצב שכזה נדרשת מידת דמיון מועטה כדי לקבוע שישנה סכנת הטעיה. גורם נוסף שלדברי המערערת מנמיך את רף הדמיון הנדרש הוא היות המוצר המדובר מצרך זול, שנרכש לעתים קרובות על סמך זיהוי חזותי חפוז תוך מתן תשומת לב מועטה.

המשיבה, מנגד, סומכת את ידיה על הכרעתו של הפוסק, גם אם לא על כל הנמקותיו. לדבריה, גם כאשר סיגריות נרכשות מעבר לדלפק בעקבות בקשה מילולית של הקונה הנוקב בשמן, משמקבל הקונה לידיו את חפיסת הסיגריות הוא בוחן את חזותה. היות שחזות המוצרים, לדבריה, שונה בתכלית, אין כל חשש להטעיה. עוד טוענת המשיבה, וזאת בניגוד לקביעת הפוסק, שהתו המרכזי בסימן  אינו האות הלטינית v אלא צורת לב, ועל כן שם המוצר אינו eva, ואין לבטאו כ-אֶוָוה. היא מודה שבהקשרים מסוימים בפעילותה בבולגריה, כתוצאה מאילוצים שונים, היא השתמשה בשם eva, אך הסימן שנרשם בישראל הוא סימן מעוצב:  למעלה מן הנדרש, מוסיפה המשיבה, אף אם השם הוא אכן eva, צדק הפוסק בקובעו כי ההבדל הצלילי בין אֶוָוה ו-אִיב ניכר דיו. גם באשר לקרבה המושגית שבין eve ל-eva, המשיבה סבורה שאין בה ולא כלום, והראיה שקיימות חברות טבק נוספות העושות שימוש בשם eve (בנקודה זו קיימת מחלוקת עובדתית בין המשיבה למערערת, המציינת שהדוגמה הרלוונטית היחידה מקרב החברות המצוינות היא חברת בת שבבעלותה).

באשר לפלח השוק המשותף, המשיבה גורסת כי לא מדובר באותו קהל לקוחות. לשיטתה, הסיגריות אותן מוכרת המערערת (במחיר 23 ₪ לחפיסה על פי המשיבה) מיועדות לקהל "אמיד ואנין", בעוד שהסיגריות שהיא מוכרת "מכוונות לקהל שאינו אמיד ושאינו איסטניס". על כן, קובעת המשיבה, אין כל חשש לטעות, שכן אדם שהפרוטה אינה מצויה בכיסו לא יקנה בטעות חפיסת סיגריות ב-23 ₪. ואכן, כך נטען, במשך למעלה מארבע שנים נמכרים מוצריהן של המשיבה ושל המערערת זה לצד זה בשווקים שונים בעולם, ולו היו בידיה של המערערת ראיות להטעיה – היא הייתה מציגה אותן בפני בית המשפט. אמנם, עסקינן בחשש להטעיה ולא בהטעיה בפועל, אולם חלוף הזמן ללא הטעיה בפועל מלמד שאף החשש אינו כבד משקל.

דיון

4.    שלושה הם האינטרסים, או הצדדים, שבהם יש להתחשב בשאלה מתי רישומו של סימן מסחר חדש עלול לפגוע בסימן מסחר רשום קיים: חופש העיסוק של מבקש הסימן החדש; זכות הקניין של בעל הסימן הרשום; זכות הקנייה של הצרכן. האינטרס הראשון כולל את חירותו של המבקש לנהל את עסקיו כרצונו, למקסם את רווחתו ולהביא לידי ביטוי את תפיסתו ביחס למוצר אותו הוא מוכר. אינטרס זה עומד כנגד מתן משקל לסימן מסחר רשום. לעומתו קיימים שני האינטרסים האחרים, כפי שנקבע זה מכבר על ידי הנשיא לנדוי בבג"צ 178/57 Aktiebolaget Astra נ' הרשם הכללי פ"ד יב(1) 708:

"הוראת החוק האוסרת רישום סימן שיש בו משום סכנת ערבוב עם סימן אחר שכבר נרשם מקודם, תכליתה כפולה: ראשית, למנוע נזק מסחרי לבעל הסימן הרשום, עקב טעות הקונה, העלול לקנות את סחורת המתחרה בחשבו שהוא קונה את סחורת בעל הסימן הרשום. שנית, פגיעה בציבור הקונים או המשתמשים בסחורה, עקב אותה סכנת ערבוב בין שני מוצרים המסומנים בסימנים דומים".

האינטרס האחרון, המגן על הלקוחות, משתייך להקשר "צרכני" שהינו מודרני יחסית, אך שורשיו כבר באיסורים קדומים בדבר גניבת דעת. לאמור, המוכר אינו רשאי להטעות בדרך שהוא מציג את סחורתו. כך נפסק במשפט העברי: "אסור לרמות את בני אדם במקח וממכר או לגנוב את דעתם… היה יודע שיש בממכרו מום, יודיע ללוקח. ואפילו לגנוב דעת הבריות בדברים אסור" (הרמב"ם, היד החזקה, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק יח הלכה א). האינטרס הנוסף, המגן על בעל סימן המסחר הקיים, שייך למשפחת דיני הקניין הרוחני. אין אדם יכול למכור את קניינו של חברו; וקניין זה כולל גם מרכיבים שאינם מוחשיים. להתייחסותו של המשפט העברי בסוגיה כזו כבר לפני 450 שנה, ראו את פסיקת הרמ"א, שהגן על זכויותיו של מהר"ם פדובה, שהשתתף בהדפסת ספר שנכתב על ידי אחר, הוא משנה תורה לרמב"ם, על ידי הטלת איסור על קניית מהדורה מתחרה של הספר. זאת על בסיס הסוגיה בתלמוד – "היורד לאומנות חברו" (שו"ת הרמ"א, סימן י; תלמוד בבלי, בבא בתרא כא, ב, הרב ח' נבון "זכויות יוצרים בהלכה" צהר ז 35).

ניתן להגדיר את המתח בין האינטרס הראשון לבין השני והשלישי כמתח בין חופש לבין פגיעה בזולת, יהא זה בעל עסק אחר או הציבור הרחב.

זכותו של אדם לבלעדיות על סימניהם של מוצריו עשויה ללבוש לבוש נזיקי, בדמות עוולת גניבת העין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, אך בהקשר של סימן מסחר נתפסת היא כזכות קניין של ממש. כפי שנקבע בבג"צ 228/65 ל' פרומין ובניו בע"מ נ' חברת פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ פ"ד יט(3) 337, 343: "זכות בסימן מסחר כמוה כזכות בעלות או זכות קנינית".

5.    בנסיבות הדיון שבו עסקינן, המסגרת החוקית הרלוונטית היא סעיף 11 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972, הקובע כדלהלן:

"סימנים אלה אינם כשרים לרישום:

(9) סימן הזהה עם סימן שהוא שייך לבעל אחר וכבר הוא רשום בפנקס לגבי אותם טובין או טובין מאותו הגדר, והוא הדין בסימן הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות".

ענייננו אינו ברישא של סעיף קטן (9), הפוסלת סימן שהוא זהה לזה הקיים, אלא בסיפא, השוללת את רישומו של סימן "הדומה לסימן כאמור עד כדי שיש בו להטעות". ודוק: אף שהודגש לעיל אופיו הקנייני של סימן מסחר, כוחו להגביל סימנים אחרים בעילה הנידונה נשען במידת מה על תכונותיו הנזיקיות, שכן המדד הוא סכנת ההטעיה הטמונה בדמיון שבין המוצרים. אמנם, הרף הנדרש לסכנה זו אינו גבוה. כפי שנקבע בבג"צ 197/51 קוקה קולה נ' השותפות ויטה והרשם הכללי פ"ד ח(2) 772, 783 (להלן: עניין קוקה קולה): "די במצב זה של "תהייה", שמא יש איזה קשר בין הסחורות המסומנות בשני הסימנים, כדי לפסול את הסימן השני". הלכה זו מיושמת אף בפסקי דין מן השנים האחרונות, ראו ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב (23.8.2006, להלן: עניין Unilever). כמובן, התהייה חייבת להיות מעוגנת בסממנים אובייקטיביים. בפסיקה מופיעים מבחנים נוספים בהקשרים שונים. למשל, בעניין טעם טבע התייחס השופט א' גרוניס לכלי נוסף של "מבחן השכל" – "בבסיסו של מבחן זה עומדת העובדה כי לעתים מגלם סימן המסחר מסר רעיוני כלשהו, מעין אומנות קונספטואלית". במצב כזה יש לבחון את קיומו של "דמיון מהותי" בין שני הסימנים (ראו עמ' 453 לפסק הדין). נראה, על פי סעיף 11(9) לחוק האמור, שהמבחן הכולל הוא – דמיון שבכוחו להטעות (וראו בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר פ"ד לט(2) 148 (להלן: עניין אורלוגד)).

6.    טרם ניתוח עילת ההטעיה ויישומה במוצריהן של המערערת והמשיבה, יהא זה לתועלת לציין שתי הערות מקדמיות.

הערה אחת נוגעת להיבט הדיוני. ברגיל, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים אליהן הגיעה הערכאה הדיונית. ואולם, בנוגע לדיון כעין זה שלפנינו נקבע זה מכבר בפסיקה (רע"א 2960/91 ויסוצקי בע"מ נ' מתוק, לא פורסם, 16.1.1992; עניין טעם טבע 449), כי – דרך כלל – אין הערכאה הראשונה נהנית מיתרון על פני ערכאת הערעור בשאלת דמיון בין סימני מסחר. בעלי הדין רשאים להציג את מוצריהם הארוזים בפני הערכאה השנייה, כפי שאכן עשו במקרה זה, ושופטי הערעור נהנים מהתרשמות בלתי-אמצעית מן הדמיון והשוני שבין המוצרים. נדמה, כי הסטייה מהכלל הרגיל בהליכי ערעור בדבר אי-התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה קמא נשענת על שני נדבכים. נדבך אחד הוא העובדה שעסקינן בחפצים ולא בעדים (וראו והשוו דברי חברי, השופט י' עמית, בע"פ 8146/09 אלי אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011), פסקה 19 לפסק דינו). נדבך שני הוא שהמחלוקת ברובד העובדתי בתיקים מסוג זה נסובה סביב ההשוואה בין שני מוצרים, הנקלטת בקלות על ידי חושי הראייה והשמיעה.

הערתי השנייה מתייחסת לשאלת נטל השכנוע בכגון דא. עסקינן בערעור על הליך בפני הרשם של התנגדות לרישום סימן חדש. הליך זה נפתח על ידי המתנגד, ועל פני הדברים, נטל השכנוע צריך להיות עליו. אולם, כבר בעניין קוקה קולה (עמ' 776) נקבע שבהליך ההתנגדות נטל השכנוע רובץ לפתחו של המבקש, ולא של המתנגד. זאת משום שצליחת התנגדויות אפשריות היא חלק מנטליו של המבקש להביא סימן לרישום, שעליו להוכיח שסימנו כשיר ואינו דומה יתר על המידה לסימן רשום דוגמת זה של המערערת.

מכאן יש לעבור לבחינת השאלה הניצבת בליבת ההכרעה בענייננו – האם ישנו דמיון בין סיגריות eve לסיגריות עד כדי שיש בו להטעות?

7.    הצדדים העלו בסיכומיהם טיעונים מטיעונים שונים, הסוקרים את המוצרים לפרטיהם, תוך בחינה מדוקדקת של מידת הדמיון או השוני בכל רכיב ורכיב, החל בחזות העטיפה, המשך בדמיון הצלילי והמושגי שבין השמות וכלה בקהל היעד המדובר. ואולם, על אף שטיעונים אלו משמעותיים הם, התמקדות יתר בהם עלולה להסיט את תשומת הלב מן השאלה המרכזית.

כפי שהצביע בשכבר הימים שופט בית המשפט העליון בארצות הברית, פליקס פרנקפורטר: "The protection of trademarks is the law’s recognition of the psychological function of symbols. If it is true that we live by symbols, it is no less true that we purchase goods by them" (Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203, 208 (1942)). לתובנה שמדובר בסוגיה מתחום הפסיכולוגיה האנושית ישנן מספר השלכות – מעין כללים – על דרך בדיקת הדמיון בין מוצרים:

הראשונה, אבן הבוחן איננה זו של מומחים, אלא של אנשים מן הציבור בעלי תבונה רגילה, הנוהגים בזהירות מקובלת (עניין אורלוגד 158). מבלי לתחום גבולות, ראוי לציין כי הצרכן הרגיל אינו בהכרח דומה לאדם הסביר, וזאת בשני מובנים. האחד, יש לבחון את הצרכן גם על פי המצרך הרלוונטי. אין דומה, למשל, ציבור של ילדים הרוכשים גלידה לציבור של מבוגרים הרוכשים יין משובח. האחר, האדם הסביר אינו יכול לייצג או לשמש אמת מידה לכלל ציבור הצרכנים של אותו מצרך. לצד הצרכן הסביר קונה גם הצרכן שאינו סביר. עסקינן במצב עובדתי ולא בקביעת נורמה בדבר דרכי התנהגות. ייתכן אפוא מצב שבו חלק מהקבוצה עשוי לטעות בשל הדמיון בין שני המצרכים – ודי יהיה בכך כדי לדחות את הבקשה לרישום סימן חדש.

השנייה, הרושם הראשוני הוא הקובע אם ישנו דמיון שיש בו כדי להטעות, שכן החשש הוא מנטייתו הטבעית של אדם שאיננו מכיר היטב את המוצרים לבחור אחד תחת רעהו (ראו עניין טעם טבע, 451-452). בל נשכח כי במוצרים רבים – ונראה שענייננו בדבר סיגריות הוא דוגמה טובה לכך – הקונה דורש את המוצר באופן מיידי, מבלי להשקיע בבחירה או בבדיקת המוצר, דווקא משום שהוא מכיר אותו.

השלישית, השוואה נכונה אינה בוחנת את המוצרים זה לצד זה, שכן אין כל ביטחון שזו תהיה הסיטואציה שבה יימצא הלקוח שמהטעייתו אנו חוששים. ההשוואה צריכה לבחון את הרושם שנותר בתודעתו של אדם המכיר את המוצר הראשון, ולהשוותו עם הרושם שנוצר אצלו כאשר הוא פוגש את המוצר החדש. כדברי השופטת ד' ברלינר בעניין Unilever: "לצרכן אין את היתרון של העמדת שני הסימנים שבמחלוקת זה מול זה, והוא אינו אמור לענות על השאלה – 'מצא את ההבדלים'". כך גם נפסק על ידי בית המשפט העליון באוסטרליה בשנת 1937: " In deciding this question, the marks ought not, of course, to be compared side by side. An attempt should be made to estimate the effect or impression produced on the mind of potential customers by the mark or device for which the protection of an injunction is sought. The impression or recollection which is carried away and retained is necessarily the basis of any mistaken belief that the challenged mark or device is the same" (Australian Woollen Mills Ltd v F S Walton & Co Ltd [1937] HCA 51).

הרביעית נוגעת למשקל שיש להעניק לנקודות הדמיון בין שני המוצרים לעומת נקודות השוני. ברי כי לא מדובר בספירת נקודות השוני בנבדל מנקודות הדמיון כדי לדעת ידו של מי על העליונה. הספירה שנערכת על ידי בית המשפט אינה כמותית אלא איכותית. לכן, יש לדחות את הגישה לפיה באופן אפריורי נקודות הדמיון תמיד חשובות יותר מנקודות השוני. כך נפסק על ידי בית המשפט הפדרלי לערעורים בארצות הברית בשנת 2007:

"McNeil argues that the similarities the District Court found should have weighed more heavily than differences. The majority of the courts of appeals, including ours, has not adopted this rule. Instead, we have stated that forceful and distinctive design features should be weighed more heavily because they are more likely to impact the overall impression, A & H II, 237 F.3d at 216, regardless of whether they happen to be similarities or differences" (McNeil Nutritionals, LLC v. Heartland Sweeteners, LLC, 2007 WL 4478981 (3d Cir. 2007)).

לצד זאת, המבחן ביסודו הוא מניעת הטעיה. לכן, הדגש יושם על קיומן של נקודות שוני שבכוחן לנטרל נקודות דמיון, ובהקשר זה אף להופכן לבלתי-רלוונטיות. שלושת הכללים שהובאו לעיל: הצרכן הרגיל; הרושם הראשוני; השוואה בין המוצר החדש בפועל לבין הזיכרון של המוצר הישן; מבליטים את כוחן של נקודות הדמיון במקרי גבול. עצם מטרת המבחן שבסעיף 11(9), להסיר את החשש להטעיה, מצביעה על חשיבותן של נקודות הדמיון.

החמישית נגזרת מהכללים האחרים, ומשולבת בהם: השלם הוא יותר מסך חלקיו. אין לתת משקל יתר לבחינה פרטנית ומדוקדקת של הרכיבים השונים של הסימן המדובר, אלא להתמקד ברושם הכללי העולה ממנו. המבחן העיקרי, כפי שהובא לעיל, הוא מבחן המראה והצליל. אנשים רואים ושומעים בצורה הוליסטית. כך ביתר שאת לגבי הצרכן, שבדרך כלל אינו עוסק בניתוח המוצר אשר הוא קונה. באותו שלב, ניתן להניח, אין ספירת נקודות השוואה – לא כמותית ואף לא איכותית.

8.    לנוכח כללים אלו, השאלה הראשונה שעלינו לשאול היא זו: בהינתן שאנו צרכני סיגריות לנשים, המכירים סיגריות בשם eve הנמכרות בחפיסה פרחונית ומעוניינים לרכוש אותן, ואנו מוצאים חפיסה פרחונית אחרת של סיגריות לנשים הנושאת את השם  – האם ישנו חשש משמעותי שנטעה? לטעמי, התשובה חיובית.

עיון בפרטים השונים המרכיבים את סימני המסחר הנידונים אך מחזק רושם ראשוני זה ומסביר אותו, וזאת בכל אחד מן המרכיבים שהוזכרו בטענות הצדדים.

בין אם נתמקד בפן החזותי ובין אם נתמקד בצליל, קשה להשתחרר מהרושם שמדובר בחיקוי שיש בו כדי להטעות. באשר לצליל, המשיבה לא הבהירה את דרך ההגייה הנכונה בעיניה למוצר המדובר, ולא זכיתי להבין כיצד היא סבורה שאדם מן השורה יהגה שם זה אם לא בדרך שבה היא עצמה שיווקה אותו בבולגריה: eva. כזכור, עמדת הפוסק הייתה שההבדל הצלילי בין eve ל-eva בולט דיו. ברם, לדעתי מדובר במבחן נוקשה מידי, המתעלם מהאפשרות הממשית במקרה זה להטעיה. יפים לענייננו דבריו של בית המשפט האנגלי לפטנטים בפרשת Naturelle Trademark (1999) R.P.C. 326: "I do not need evidence of pronunciation in order to be satisfied that the word NATURELLE is confusingly similar to the word NATREL". חשש ההטעיה אינו נובע אך ורק מכך שבעלי מוצא שונה יהגו את השמות המדוברים בדרכים שונות. גם אם נניח, כדברי הפוסק, ששם סיגריות המשיבה נהגה אֶוָוה ואילו סימנה של המערערת נהגה אִיב, לא יצאנו מכלל חשש הטעיה, ובוודאי שלא מכלל "תהייה שמא יש איזה קשר". זאת כאשר איננו עוסקים בהכרח באנשים המכירים את המוצר המקורי היכרות מבוססת. בנוסף, יש לזכור את דברי בית המשפט לערעורים באנגליה שהובאו בעניין טעם טבע בעמ' 452: "The Court must be careful to make allowance for… the effect of careless pronunciation and speech on the part not only of the person seeking to buy under the trade description, but also of the shop assistant ministering to that person's wants" (Aristoc v. Rysta (1943) [17], at p. 108). בלבול בהגייה ובדיבור כתוצאה מהדמיון בין שני המצרכים אינו בגדר אפשרות רחוקה או תיאורטית במקרה זה. נהפוך הוא. סיגריות, כידוע, נקנות לא רק על ידי לחיצת כפתור במכונה, אלא גם על ידי בקשתן בעל פה מן הזבן שמעבר לדלפק. כמו כן, יש לבדוק את מבחן המראה, שלדעתו של הפוסק אינו המבחן העיקרי כאן. השמות eve ו-eva דומים דים ובשתי החפיסות יש פרחים בצד שמאל. נוסף על כך, האפשרות לטעות בצליל השם מקטינה את משקלו של מבחן המראה. צורת הקופסה, מבחינה חיצונית, עשויה להשתנות מבלי להעיד על כך שמדובר במוצר אחר. תהליך הקנייה של המוצר הנדון הינו מהיר, והאפשרות של טעות או בלבול היא בנמצא. מעניין יהיה לציין שאף המשפט העברי נקט צעדים נגד בלבול אפשרי של הקונה ביחס למצרך: "אין מערבין פירות בפירות אפילו חדשים בחדשים, ואין צריך לומר ישנים בחדשים, אפילו הישנים ביוקר והחדשים בזול, מפני שהלוקח רוצה ליישנן" (רמב"ם, היד החזקה, הלכות מכירה, פרק יח הלכה ה, על פי משנה, בבא מציעא, פרק ד משנה יא ).

ההחלטה מושא הערעור שלפנינו מוסיפה ומתייחסת גם לפן ה"מושגי": "הדמיון היחידי בין הסימנים הוא דימיון מושגי, דהיינו ששתי המילים מכוונות למעשה לתרגום השם 'חווה' בשפות שונות. אולם, משלא הוכח בפני כי מושגיות זו יש בה כדי לגרום לטעות או לשיוך שאינו נכון, שוב אין לי אלא מבחן הצליל כפי שהוא". כפי שהובהר לעיל, אינני מקבל את מסקנת סגן הרשם הנכבד בנוגע למבחן הצליל. ברם, גם באשר לפן המושגי אין דעתי נוחה מהאמור. כבר נקבע בפסיקה, שמוטיב רעיוני יכול אף הוא להיות מאפיין מרכזי של סימן באופן שיש בחיקויו כדי להטעות (ראו עניין טעם טבע, פסקה 14). כך, למשל, נקבע בעניין Unilever כי שימוש בדמות יונה כסמל לצחות ולניקיון מהווה מרכיב מושגי העומד ביסוד הסימן ושולל את הלגיטימציה מחיקויו (וראו ע' פרידמן סימני מסחר (2010) עמ' 379 ה"ש 27). עיקרון זה יפה גם לענייננו. ההתייחסות לשמה של האישה הראשונה במסגרת שיווק מוצר נשי אינה דבר של מה בכך. זהו יישום של המבחן לפיו גלום בסימן המסחר "מסר רעיוני כלשהו". אינני קובע שדי במרכיב זה כשלעצמו כדי לקבוע דמיון שיש בו כדי להטעות במקרה זה, אך בהתחשב במשקלה המכריע של הבחינה הכוללת, יש בו כדי לתרום למסקנתי.

בקצרה אתייחס גם למבחן חוג הלקוחות וסוג הסחורות, שהוא מבחן משני בחשיבותו (עניין טעם טבע, 459). לגרסת המשיבה, במקרה שלפנינו אין חשש ממשי להטעיה, שכן אין מדובר באותו חוג של לקוחות. זאת, משום שהסיגריות מבית היוצר של המערערת הן מוצר יקר המתאים לציבור "אמיד ואנין", בעוד שהמוצר שלה מכוון "לקהל שאינו אמיד ושאינו איסטניס". טענה זו דינה להידחות. יפים לכאן דברי רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר, ד"ר מ' נועם, בבקשה למחיקת סימן מסחר מספר 129015:

"אומנם קיימים הפרשי מחירים בין עלותן של מוצרי בעלת הסימן לעלות הגבוהה יותר של מוצרי מבקשות המחיקה, ואף אם במקרים מסוימים מדובר באחוזים רבים, כל עוד מדובר בחולצות T, גרביים והלבשה תחתונה, אשר עלותן הבסיסית ממילא אינה כה גבוהה, אין בכך כדי לייחד את הסחורה של מבקשות המחיקה לקהל לקוחות מסוים אשר יהיה שונה במובחן מקהל הלקוחות של בעלת הסימן. בסופו של דבר, כמעט כל אזרח בישראל יכול להרשות לעצמו לרכוש הן את מוצרי מבקשות הביטול והן את מוצרי בעלת הסימן".

אף בענייננו אין מדובר בפערים המצדיקים קביעה שמדובר בשני קהלי לקוחות נפרדים שאין לדידם חשש הטעיה. בנוסף, יש לזכור שהחשש איננו להטעיה שתגרום לקהל הלקוחות של המשיבה לרכוש בטעות את הסיגריות של המערערת, אלא להפך. טיבו של אדם, שהוא ישמח לשלם מחיר נמוך עבור מוצר, מבלי להטריד את מוחו יתר על המידה בפשרו של מחיר זה.

9.    לנוכח האמור, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור, להורות על ביטול רישום סימנה של המשיבה, ולחייב את המשיבה בהוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין בשני ההליכים בסך 45,000 ₪.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

ניתן היום ד' בתשרי תשע"ב (2.10.11).

שאלות על פסק הדין? בואו להתייעץ עם עורכי דין ומומחים במסגרת: פורום קניין רוחני (בנהלת משרד עורכי דין סער גרשוני ושות')

השאר תגובה

אתה חייב להיות מחובר כדי לכתוב תגובה.